Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 789/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 380/2017

Barcelona, 2 de mayo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Myriam Sambola Cabrer (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Ana Mª García Esquius

Rollo n.: 789/2016

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº 523/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de DIRECCION000

Apelante: Estrella

Abogado: Ana Maria Gallego Puertas

Procurador: Alberto Cobas Otero

Apelado: Florian

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por Estrella representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Alberto Cobas Otero y asistida por la Letrada Dª. Ana María Gallego Puertas, contra Florian , en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Estrella y Florian .

El ejercicio de la patria potestad respecto a la hija menor común Maite será compartido por ambos progenitores. La guarda y custodia de la hija común se atribuye a la madre Estrella .

Atendidas las circunstancias actuales, no procede fijar régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Se establece en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 200 euros, la cual deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora al respecto, actualizable anualmente, a contar desde el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, es decir los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, serán abonados por mitad, conforme a las siguientes reglas:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico (como gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.

- Los que tengan un origen lúdico o académico escolares no ordinarios (entre otros: actividades extraescolares, clases de refuerzo, repaso, colonias, y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero) y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél de los progenitores que determine su realización si el gasto llega a producirse.

Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad de gasto, deberá comunicar fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días, desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/04/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio es apelada por la parte demandante quien con una distinta valoración de la prueba solicita se revoque la resolución apelada y se acuerde fijar una pensión alimenticia de 275 euros/mes, la prohibición de salida del territorio nacional y que se suspenda indefinidamente la responsabilidad parental del padre. El Ministerio Fiscal impugna y se adhiere a las peticiones de la recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, el artículo 236-2 del Código Civil de Catalunya dispone que la potestad parental es una función inexcusable que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés del hijo y para facilitar su pleno desarrollo.

Conforme dispone el artículo 236-17 del CCC son deberes de los progenitores y conforman por lo tanto el contenio de la potestad parental el velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos educarlos y proporcionarles una formación integral. El artículo 236-4 CCC configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y la autoridad judicial debe adoptar en todo caso las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones personales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y los supuestos en los que la privación de este derecho resulta procedente. La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse solo cuando sea necesaria dado que la patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos por lo que su privación solo podrá acordarse en protección del hijo común.

Esta sección se ha pronunciado sobre este particular y ha entendido que la situación de riesgo, de peligro o de desprotección que debe ser valorada para privar a un progenitor de la titularidad de la potestad no solo ha de ser física. Un padre que desde hace años no ejerce personalmente como tal y no tiene ninguna intervención personal en la educación, formación y crecimiento de su hijo, sin constar acreditada una justa causa que lo explique suficientemente no debe mantener la titularidad de la potestad parental porque esta titularidad deviene meralmente formal, sin contenido. Entiende esta sala tambien que el perjuicio que puede derivarse para el hijo es psíquico ( SAP Seccion 18 Rollo 152/2012, de 11 de febrero de 2013).

La sentencia apelada mantiene la responsabilidad parental compartida por que estima que no ha resultado probado que el padre esté incurso en alguna causa legal de privación de la patria potestad.

La recurrente insiste ahora que el padre no conoce a la hija que nunca se ha hecho cargo de ella y que es la madre quien se ha ocupado de la menor desde su nacimiento. La prueba practicada es escasa en este caso y el relato de la demanda no ayuda a concretar los hechos que permitirían privar o suspender al padre de la patria potestad.

La demandante indica que ignora donde vive en la actualidad el padre que marchó con otra mujer. Añade que el matrimonio se contrajo en fecha 14 de juliode 2010 en Marruecos y que la hija Maite nació el NUM000 de 2011 en España, dice tambien que la madre lleva residiendo 12 años en España y que hizo la reagrupación familiar en el año 2012, produciéndose la ruptura en el año 2015, sin mas precisión o datos complementarios.

Atendidos los datos expuestos y no documentados, salvo el matrimonio y el nacimiento de la hija, compartimos la insuficiencia probatoria concurrente en este caso para privar de la potestad al padre en los términos exigidos por el artículo 236-6 CCC.

Sin embargo apreciamos que en este caso la pasividad y la falta de presencia del padre en la cotidianeidad de la hija y la ausencia de contacto con la madre puede dificultar la gestión de los temas de salud , educativos y administrativos de la hijo y permiten encajar el supuesto en un caso claro de ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores en interés del hijo previsto en el artículo 236-10 CCC en relación con el 236-2 y 236-11 CCC. El ejercicio exclusivo de la potestad parental por la madre permitirá a esta realizar todos aquellos actos previstos en el artículo 236-11.3 CCC y los que de él puedan derivar, sin el consentimiento expreso o tácito del padre.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado la pensión alimenticia para la hija común Maite , en 200 euros/mes con cargo al padre.

La Sra. Estrella interesa se establezca en 275 euros/mes. En apoyo de su pretensión argumenta que el padre nunca ha ayudado , se ha ido del domicilio familiar y desconoce donde está pero añade que ' es bien seguro que tiene trabajo y salario estable.(...) Creo que vive con su família en Marruecos y su família tiene negocio de frutas ( ...)'.

Entendemos que la sentencia apelada aplica adecuadamente la normativa de aplicación que cita y que viene recogida en los artículos 237-1, 37-9 y 237-7 CCC.

La sentencia se ha dictado en rebeldía del demandado. El esposo ha sido citado por edictos al desconocerse su paradero. La rebeldía procesal declarada no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda , salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario por lo que no exime a la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 496 LEC ). No se ha practicado prueba alguna para determinar la capacidad económica del padre lo que impide acoger el motivo de recurso e incrementar en 75 euros/mes la pensión alimenticia establecida.

CUARTO.- Por último la recurrente insiste en que 'se acuerde la prohibición de extraer del país a la menor sin el consentimiento de la madre' que es con quien convive. Argumenta que esta petición es especialmente relevante ahora que la madre ha tenido conocimiento de que 'el padre se ha podido ir a residir a Marruecos dado que la recurrente viaja siempre que puede a su país de origen a visitar a su família' y ' el no saber si su ex marido puede hacer desaparecer a su hija , ya sea llevándosela de España a Marruecos o bien dentro de Marruecos' hace necesario acoger esta petición. Por esta razón interesa que la sentencia de divorcio recoja expresamente la prohibición de que el padre pueda salir del territorio español sin el consentimiento de la madre.

El artículo 236-3 CCC permite adoptar en cualquier procedimiento y en cualquier momento las medidas que se estimen necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. Pueden ser adoptadas incluso de oficio.

Y especificamente y al amparo del citado precepto pueden establecerse a requerimiento de un progenitor una serie de medidas tendentes a impedir que un menor salga del país donde tiene su residencía habitual, como son la retirada del pasaporte si lo tuviera, la prohibición de su expedición, o la prohibición de salida del país como aquí se interesa. No obstante, el mencionado requerimiento ha de estar sustentado. Existen varias razones o circunstancias que aconsejan esas medidas pero la de mayor peso, determinante casi por si sola, es que uno de los progenitores sea nacional de un país que no haya firmado el Convenio Internacional de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En este caso Marruecos ha firmado el citado Convenio.

Por otra parte el ejercicio de la responsabilidad parental se ha atribuido de forma exclusiva a la madre y no se han aportado al procedimiento hechos o datos de los que pueda inferirse una situación concreta de riesgo para la hija menor de edad que pueda producirse en España y que precise la adopción de la medida aquí solicitada.

La madre alega desconocer donde vive el padre pero a continuación indica que el padre reside en Marruecos.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Dª Estrella y la impugnacion deducida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de DIRECCION000 en autos de Procés especial contenciós divorci de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el unico sentido de acordar el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental por la madre. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables. No se efectúa especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.