Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 22/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones.- Nulidad de cláusula IRPH por manipulación y falta de transparencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 22/2016-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 233/2015

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 112/2017

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON MANUEL DÍAZ MUYOR

DOÑA ELENA BOET SERRA

En Barcelona a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Damaso y Silvia .

-Letrado: Alexandra Bassas Serra

-Procurador: Andrea María Beneyto Catalá

Parte apelada:CATALUNYA BANC S.A.

-Letrado: David Viladecans Jiménez

-Procurador: Ignacio López Chocarro

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 28 de octubre de 2015

-Demandante: Damaso y Silvia .

-Demandada: CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por Don Damaso y Doña Silvia , representados por Doña Andrea María Beneyto Catalá y absuelvo a CATALUNYA BANC de las pretensiones formuladas en su contra, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de marzo de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada CATALUNYA BANC el día 18 de noviembre de 2002, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH). En la demanda se adujo, con carácter principal, que la cláusula es abusiva por los siguientes motivos:

-El cálculo del IRPH no es transparente e infringe el artículo 1256 del Código Civil .

-El cálculo del IRPH es muy influenciable por las entidades financieras.

-El IRPH se obtiene con una media simple que no es representativa, porque no se pondera según el volumen de negocio.

-Hay factores que inciden en el cálculo del IRPH que distorsionan el resultado (no se elimina, como en el Euribor, elimina el 15% más alto y el 15% más bajo).

-El IRPH se calcula empleando tipos medios que incluyen comisiones.

-El IRPH se calcula a partir de tipos que han sido declarados nulos, como es el caso de las cláusulas suelo.

-El IRPH se calcula a partir de un volumen de datos que no es representativo.

-El IRPH es superior a cualquier otro indicador.

De forma subsidiaria, la parte actora interesó que se declarara la nulidad de la cláusula por falta de transparencia e información. Y como efecto de la nulidad, la demandante solicitó que se condenara a la demandada a la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula impugnada, con sus intereses, y que se sustituye el IRPH por el Euribor.

En la demanda también se postuló la nulidad del redondeo al alza del interés aplicable, si bien dicha cuestión ha quedado al margen del recurso al estar afectada la cláusula por la sentencia de 17 de octubre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia 21 de esta ciudad , posteriormente confirmada por la Sentencia de esta Sección de 13 de julio de 2005 , que estimó la acción colectiva instada por AUSBANC CONSUMO.

2. La demandada, tras alegar la falta de legitimación activa de la parte actora, se opuso a la demanda alegando que no es posible el control de abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Rechazó, por otro lado, que el IRPH haya sido objeto de manipulación o que infrinja el artículo 1256 del Cc , tratándose de uno de los tipos oficiales publicados en el BOE. Por último sostuvo que la cláusula fue objeto de negociación y que se incorporó al contrato con transparencia.

3. La sentencia desestima íntegramente la demanda, Según eljuez a quo, el tipo de referencia viene regulado por una disposición legal, está bajo el control de Banco de España y resulta de aplicación obligatoria para las partes. La sentencia no tiene por acreditado, por otro lado, que el IRPH sea susceptible de influencia por las entidades de crédito o que se haya manipulado por prácticas concertadas de estas. Por todo ello absuelve libremente a la demandada.

4. La sentencia es recurrida por las demandantes, que alegan error en la valoración de la prueba. Según la recurrente, a partir de la declaración del director de la oficina (Sr. Hilario ) cabe concluir que el IRPH es objeto de manipulación, que no es 'auditable por el consumidor' y que vulnera la normativa de defensa de los derechos de los consumidores 'y la buena fe en las prácticas bancarias'. Insiste, por otro lado, en la falta de información, que dio lugar a una 'mala elección' por las demandantes y alude, por primera vez, a la oferta vinculante, en donde figura el Euribor como tipo de referencia.

5. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Regulación legal del IRPH como índice de referencia en los préstamos a interés variables. Falta de prueba de manipulación del IRPH

6. Hemos de partir en nuestro análisis de la regulación del índice de referencia pactado en la escritura. La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente'.A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como 'la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.'

7. La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

8. La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que'en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.'

9. En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:

'Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.'

10. La recurrente no ha logrado acreditar la supuesta manipulación del IRPH por las entidades de crédito, dado que ni tan siquiera ha formulado prueba a tal efecto. El recurso se extiende en valorar la declaración del testigo Hilario , director de la oficina en la que se concertó el crédito en el año 2002 (hace quince años), quien, ciertamente, manifestó algún desconocimiento sobre aspectos concretos del cálculo del IRPH, como los elementos que promedian para determinar el índice (minuto 3). Ahora bien, en modo alguno deducimos de su declaración que aceptara que el IRPH se puede manipular o que sea un índice 'influenciable' por las propias entidades de crédito.

11. Estimamos, en definitiva, que las entidades de crédito inciden en la determinación del IRPH en la misma medida que en otros tipos oficiales, que también se calculan a partir de datos reales. Tampoco la recurrente prueba que la información proporcionada por las Cajas de las operaciones de préstamo no sean representativas o que otros factores, como las comisiones o la ausencia de topes produzca algún tipo de distorsión en el resultado final. La actora también alega como elemento perturbador el que no se excluya en el método de cálculo cláusulas declaradas nulas, como las que establecen límites a la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo), cuando esas cláusulas son lícitas, salvo que se incorporen al contrato sin transparencia.

En consecuencia no podemos declarar abusivo el IRPH por los motivos indicados en la demanda.

TERCERO.-La cláusula IRPH como condición general de la contratación.

12. En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, la demandada opone, en primer término, que la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario constituye un elemento esencial del contrato, objeto de negociación y, en consecuencia, que no es una condición general de la contratación sujeta al control de abusividad. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que 'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.Como señala la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (a la que se remiten reiteradamente las partes),la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

13. La misma sentencia señala que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este (apartado 142). Lo relevante para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato.

14. El apartado 165 establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

15. En el presente caso la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. No existe indicio alguno de que los demandantes hubieran podido influir en su contenido. De hecho la demandada se opone a la nulidad en mayor medida por haber cumplido con las exigencias de transparencia exigidas por la Ley y por la doctrina del Tribunal Supremo.

CUARTO.-Control de abusividad en las cláusulas que definen un elemento esencial del contrato

16. En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 ( ROJ 5618/205 ) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente:

'2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato

191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación' , y el artículo 4.2 que '[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]' .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , apartado 40 '[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' , y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que '[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que '[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.'

QUINTO.-El control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores

17. Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC-'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'. Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

18. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

19. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

20. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

21. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

22. La STJUE de 30 de abril de 2014, citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 , dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que«la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

SEXTO.-Análisis del control de transparencia de la cláusula impugnada.

23. Entramos a analizar, por tanto, el doble control de trasparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, sobre el que nos hemos pronunciado ya en nuestras sentencias de 28 de abril de 2016 (Rollo 88/2015 ) y de 17 de mayo de 2015 (Rollo 145/2015 ), cuyos argumentos, adaptados a las circunstancias particulares de este caso, reproducimos a continuación. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

24. La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dio la oportunidad de escoger entre diversas ofertas. Esa pretensión la sostiene con referencias a la doctrina sentada por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga, al igual que hemos hecho en las sentencias antes citadas, a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés.

25. Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

26. Lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

27. La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude, de algún modo, a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

28. Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

29. En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De hecho en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

30. Por último no podemos aceptar que el control de transparencia, como sugiere el demandante, sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

31. La actora se limita a realizar afirmaciones genéricas sobre la falta de información o de transparencia, o a la información sesgada o 'recortada' proporcionada por los empleados de la demandada. En el recurso (que no en la demanda), se detiene en la oferta vinculante, que fue aportada por CATALUNYA BANC con la contestación (documento cinco), aludiendo que en ese documento se menciona al Euribor. Ahora bien, no es cierto que se aluda al Euribor como tipo sustitutivo, para el caso de que se dejara de publicar el IRPH Cajas, como tampoco lo hace la escritura pública. En las condiciones particulares de la oferta vinculante sólo se menciona el índice de referencia (el IRPH Cajas) aplicable. Y aunque el documento incluya una especie de anexo en el que se definen los distintos tipos de interés variable, de acuerdo con la circular del Banco de España de 3 de agosto de 1994, en modo alguno se establece que el Euribor sea el tipo sustitutivo, sino que se remite a lo indicado en la propia oferta y en la escritura, en donde no se encuentra esa referencia.

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia.

SÉPTIMO.-Costas procesales

32. Pese a desestimarse el recurso estimamos que concurren serias dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas a la recurrente ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso y Silvia , contra la sentencia de 28 de octubre de 2015 , que confirmamos, sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.