Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 706/2015 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones esenciales que se plantean:Infracción marcaria y competencia desleal.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 706/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 748/2014

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 119/2017

Componen el tribunal los magistrados:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

ELENA BOET SERRA

En Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:FLORES FRESCAS CADA DÍA, S.L.

-Letrado: Nicolás Fernández-Rico

-Procurador: Ignacio López Chocarro

Parte apelada:QUALITAT MARESME, S.L.

-Letrado: Jesús Geli Fàbrega

-Procurador: Elisabeth Berbel Ciudad

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 6 de julio de 2015.

-Demandante: FLORES FRESCAS CADA DIA, S.L.

-Demandada: QUALITAT MARESME, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

«Que desestimo la demanda interpuesta por parte de la entidad FLORES FRESCAS CADA DÍA, S.L. contra la entidad QUALITAT MARESME, S.L. absolviendo a ésta de la reclamación contra ella interpuesta.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora.»

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 26 de enero de 2017.

Actúa como ponente la magistrada Sra. ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-1.La entidad FLORES FRESCAS CADA DÍA, S.L. interpuso una demanda contra las compañías QUALITAT MARESME, S.L. y GÜELL CONSULTING TECHNOLOGIES, S.L. por infracción marcaria y competencia desleal y, además, solicitó la adopción de la medida cautelarinaudita partede ordenar la cesación inmediata y provisional de la utilización en el tráfico mercantil por la demandada de la marca perteneciente a la actora. Con posterioridad, desistió de la demanda frente a la codemandada GÜELL CONSULTING TECHNOLOGIES, S.L.

2.La actora comparece como titular registral de la marca nacional mixta nº 3.069.457, concedida, con fecha 2 de julio de 2013, para servicios de venta al por menor de flores (clase 35 de la Clasificación de Niza), integrada por el elemento denominativo 'floresfrescas.com' y un elemento figurativo, cuya representación gráfica es la siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

Con base en el art. 34 de la Ley 17/2001, de 17 de diciembre ,de marcas(en adelante, LM), formula una demanda por infracción marcaria contra QUALITAT MARESME, S.L., alegando el uso indebido por ésta de la marca 'floresfrescas' en la dirección de lawebwww.floresfrescas.opentiendas.com para la venta de flores eninternet. Expone la demanda que lo relevante para determinar la infracción del demandado 'es la identidad de las palabrasflores frescas, en mayúscula o minúscula, unidas o separadas, como elemento denominativo principal de la marca y la identidad de los servicios que prestan ambas empresas'.

3.La actora, mediante escrito de ampliación de demanda, ejercitó una pluralidad de acciones de competencia desleal por los ilícitos previstos en los artículos 4 , 5 , 6 , 11 , 12 , 20 y 25 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (en adelante, LCD).

En la demanda se imputa a la demandada QUALITAT MARESME, S.L. 'iniciar un negocio copiando burdamente el esfuerzo hecho por FLORES FRESCAS CADA DIA, S.L. durante más de diez años' y utilizar el nombre comercial de 'floresfrescas' en suweb.Ese comportamiento, sin mayor concreción, lo incardina en los artículos 4 y 5 de la LCD , por considerar que constituye un acto contrario a la buena fe y, también, de engaño sobre la naturaleza del producto. Además, imputa a la demandada los siguientes actos de competencia desleal:

Actos de confusión del art. 6 LCD . La demanda afirma que muchos clientes de la actora han confundido el producto de la demandada con el de la actora.

Actos de imitación del art. 11 LCD . La conducta que la demanda incardina en ese precepto es la siguiente: 'el aprovechamiento de la reputación de flores frescas, referido a la marca promovida por FLORES FRESCAS CADA DIA, S.L., que han llevado a cabo las demandadas'.

Actos de explotación de la reputación ajena del art. 12 LCD . El reproche desleal lo concreta la actora en la utilización por las demandadas de la antigüedad, experiencia y prestigio de la marca usada por la actora desde hace más de diez años y posteriormente registrada.

Prácticas engañosas por confusión para los consumidoresex art. 20 LCD y prácticas engañosas por confusiónex art. 25 LCD , sin mayor explicación de la conducta concreta que incardina en esos ilícitos.

Finalmente, la demanda afirma que 'en el sector de la venta de flores por internet FLORES FRESCAS CADA DIA, S.L. ha conseguido hacer deflores frescasuna marca notoria en el sector, y si se añade el.comla notoriedad es, además, renombrada'.

4.La sentencia, recurrida por la demandante, desestima íntegramente la demanda por concluir (i) respecto a la infracción del derecho de marca, que en el registro consta que el término 'floresfrescas' no se reivindica y, por consiguiente, el uso por la demandada de ese término en su nombre de dominio es un uso de un término que no está registrado como marca titularidad de la actora; y (ii) respecto a los actos de competencia desleal, que la pretensión actora se basa en la misma base fáctica que en la pretensión de infracción marcaria, esto es, el uso del término flores frescas y, además, que ese término carece de fuerza distintiva, por ser descriptivo, pudiendo, por ello, ser utilizado por otras empresas sin constituir una conducta desleal de las invocadas por la actora.

5.El recurso de apelación formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera, error en la valoración de la prueba.

Segunda, error en la aplicación de los arts. 6 y 20 de la LCD . La identidad de hechos que sustentan tanto la acción marcaria como la acción de competencia desleal no determina que la falta de protección por la LM deba extenderse a la LCD, sino lo contrario.

Tercera, el uso por la demandada del término flores frescas en suwebes un acto contrario a la buena fe, genera confusión en los consumidores y constituye un aprovechamiento de la reputación ajena, lo que conlleva la aplicación de los arts. 4 , 11 y 12 LCD .

Cuarta, la declaración de competencia desleal debe conllevar la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios que se cuantifican en la cifra de 24.063 euros por año desde septiembre de 2013 hasta el cese de la práctica desleal.

SEGUNDO.- 6.El recurso de apelación alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, en particular, sobre los siguientes extremos:

'confunde la dirección URL de la web a través de la que opera QUALITAT MARESME, S.L (www.floresfrescas.opentiendas.com), con un dominio que no existe como tal, pues en esa dirección de internet el único dominio que existe es 'opentiendas.com' del que tampoco es titular la demandada, sino que lo utiliza como vehículo para poder introducir la denominación floresfrescas, que constituye el dominio titularidad de mi mandante.

Sobre ese extremo debe significarse que, si bien es cierto que la sentencia en losHechosse refiere al identificador del localizador uniforme de recursos (Uniform Resource LocatoroURL) como nombre de dominio, ello se debe a que el propio escrito de demanda, en elHecho Tercero,se refiere al mismo como 'dominio de internet'. Por lo demás, ello no es relevante para la resolución de la cuestión litigiosa de autos. Como tampoco son relevantes para su resolución, los restantes hechos alegados en el recurso como hechos probados y no considerados, a su juicio, por la sentencia apelada. En concreto, los siguientes hechos alegados en el primer motivo del recurso: el uso por la actora del dominio floresfrescas.com desde el año 2004; la titularidad de la actora 'del dominio de internet floresfrescas.com' y la ausencia de titularidad por la demandada de nombre de dominio alguno; la inversión efectuada por la actora en 'publicidad y posicionamiento de la web que explota con su dominio de internet, www.floresfrescas.com' y la ausencia de inversión alguna por parte de la demandada 'en la promoción de www.floresfrescas.opentiendas.com' porque se ha beneficiado de la inversión realizada por la actora 'al introducir en su URL la referencia floresfrescas'; la explotación ininterrumpida por la actora 'del comercio electrónico de venta de flores por internet mediante su dominio y dirección web.

son hechos acreditados el 'confusionismo que crea la denominación web de que se sirve Qualitat Maresme, S.L., para desarrollar una actividad idéntica' a la de la actora y que 'la demandada ha incurrido en una desviación del tráfico de internet creado por mi mandante mediante la importante inversión efectuada en el posicionamiento de floresfescas.com al anteponer a opentiendas.com en su URL la referencia floresfrescas'.

Es un hecho acreditado que la demandada explota un negocio de ventaonlinede flores y que, para ello, tiene contratado con la entidad Guell Consulting Technologies, S.L. un servicio de tiendaonlineque opera en la plataforma www.opentiendas.com con el identificador www.floresfrescas.opentiendas.com.

Sin embargo, no ha resultado probado que el uso por la demandada del término floresfrescas constituya un uso infractor por riesgo de confusión de la marca titularidad de la actora ni, tampoco, un ilícito desleal conforme a lo previsto en la LCD, por las razones que se exponen en los fundamentos de derecho siguientes.

TERCERO.- 7.En segundo término, el recurso alega error en la aplicación de los arts. 6 y 20 de la LCD . Afirma que la sentencia ha rechazado su aplicación con base en la doctrina de la complementariedad relativa, siendo ello improcedente. Sostiene el recurso que la identidad de hechos que sustentan tanto la acción marcaria como la acción de competencia desleal no determina que la falta de protección por la LM deba extenderse a la LCD, sino lo contrario.

8.El artículo 6.1 LCD estipula que [s]e s considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento.El artículo 20 LCD se incardina en la capítulo III, relativo a lasprácticas comerciales con los consumidores o usuarios, introducido por la reforma de la LCD operada por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, que incorpora las Directivas 2005/29/CE,relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interiory la Directiva 2006/114/CEsobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. El art. 20 LCD califica de deslealeslas prácticas engañosas por confusión para los consumidores,entendiendo por tales las siguientes:En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquellas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.La confusión a la que se refiere este precepto es la relativa al origen empresarial de los productos o servicios y no altera la relación de complementariedad que rige las relaciones entre las normas de marcas y las de competencia desleal.

9.La sentencia apelada desestima las acciones de competencia desleal acumuladas a la acción de infracción marcaria por riesgo de confusión, con base principalmente en el principio de complementariedad relativa que rige la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusividad de propiedad industrial y las de competencia desleal.

10.Como expone la doctrina jurisprudencial, en particular la STS núm. 375/2015, de 6 de julio de 2015 , partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el denominado principio de complementariedad relativasitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ). «Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.» De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.»De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.»Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido » (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: «(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez».

11.El recurso de apelación no hace referencia expresa al pronunciamiento de primera instancia desestimatorio de la acción de infracción marcaria, por lo que debe concluirse que se aquieta respecto al mismo. No obstante, es menester significar en esta alzada, a los efectos de una adecuada motivación de la presente resolución, que la actora basó su acción de infracción marcaria en el riesgo de confusión que generaba el uso por la demandada del término flores frescas con la marca titularidad de la actora, descrita en el anterior fundamento de derecho primero, apartado 2. La sentencia desestima la acción marcaria por resultar acreditado, conforme al registro de la marca en la OEPM (documento nº 6 de la demanda) que el término flores frescas no fue objeto de reivindicación en la solicitud de marca y no está registrado como marca a nombre de la actora. Así resulta con claridad del referido documento:Descripción y/o indicación de elementos no reivindicaos en exclusiva: Floresfrescas(al folio 52).

Con relación a las acciones de competencia desleal ejercitadas por los ilícitos desleales expresados en el anterior fundamento de derecho primero, apartado 3, la sentencia las desestima por fundarse en la misma base fáctica que la acción marcaria, el uso del término flores frescas, y por carecer ese término de capacidad distintiva dado su carácter descriptivo del producto que identifica.

El recurso alega que el término flores frescas no es genérico o descriptivo del producto que designa. Expone que si bien es cierto que el término flores es genérico, no cabe decir lo mismo del término frescas, para referirse a flores naturales o flores recién cortadas. Añade que si fuera así, no se le habría concedido la denominación social Flores Frescas Cada Día, S.L. que contiene el mismo término que se tacha de genérico o descriptivo.

Debe rechazarse la alegación del recurrente por cuanto, como acertadamente afirma la sentencia apelada, el término flores frescas es una denominación descriptiva dado que informa directamente acerca de las características del producto. La referida denominación informa al consumidor que se trata de flores recién cortadas y no, por ejemplo, de flores secas. Las denominaciones descriptivas carecen de fuerza distintiva porque no transmiten al consumidor información del origen empresarial del producto, sino acerca de las propiedades y características del producto al que se aplican.

Por otro lado, no cabe trasladar los requisitos exigibles a un signo para que merezca la protección de marca a las denominaciones sociales. La denominación social y las marcas tienen distintas funciones y diferentes regímenes jurídicos.La denominación de una sociedad mercantil cumple, como en el caso de cualquier persona jurídica, la función de identificar dicha entidad de entre otras, en el marco de las relaciones jurídicas, permitiéndole ser sujeto de derechos y obligaciones, y por tanto capaz de adquirir bienes o celebrar negocios con las limitaciones derivadas de su naturaleza jurídica( STS 375/2015, de 6 de julio ). Una denominación social puede estar formada por palabras que sean descriptivas o que designen una actividad con carácter general, conforme al régimen mercantil que resulta de aplicación ( arts. 398 a 408 RRM ). Como señala la Resolución de la DGRN de 5 de mayo de 2015 (BOE nº 136, de 8 de junio de 2015),una de las finalidades básicas del Registro Mercantil Central es la función identificadora de las sociedades, velando para que la atribución del nombre lo sea con carácter exclusivo, evitando que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes, y que no es su finalidad primordial la prevención del riesgo o confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre la protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la competencia desleal (cfr. Resoluciones de 11 de septiembre de 1990 y 24 de febrero de 1999).

12.La actora en su escrito de ampliación de demanda para el ejercicio de acciones de competencia desleal explica que 'reiteramos aquí el relato fáctico expuesto en la demanda principal accionando por infracción del derecho marcario, si bien se acciona ahora desde otra perspectiva, los mismos hechos que dan lugar a una infracción distinta, la prevenida por la ley de competencia desleal'. La conducta que denuncia como ilícito desleal es el uso en lawebdel término floresfrescas, generando confusión (denuncia la demandante que 'muchos clientes han asociado el producto comercializado por las demandadas con el producto ideado y desarrollado por la actora durante muchos años, de tal modo que al hacer pedidos a las demandadas, pensando que lo hacían a la actora, se han visto engañadas') y aprovechándose de la reputación de la marca promovida por la actora, quien, con su esfuerzo comercial, ha conseguido hacer de 'flores frescas'una marca notoria en el sector, y si se añade el '.com' las notoriedad es, además renombrada.

Así pues, la ilicitud desleal o el juicio de desvalor en los que se funda la demanda son (i) la confusión y (ii) la explotación de la reputación ajena, ambos por la conducta llevada a cabo por la demandada que se concreta en el uso del término 'flores frescas' coincidente con su marca. De lo que se sigue que conforme a la pretensión actora y los fundamentos jurídicos esgrimidos, la conducta y los reproches de deslealtad formulados no presentan un criterio o faceta anticoncurrencial específica distinta de aquélla que es común con los criterios de infracción marcaria. Rechazada en el presente supuesto que esa conducta constituya una infracción marcaria, por carecer el signo de fuerza distintiva- no procede ahora su protección con base en la LCD, lo que nos llevaría a sancionar lo que está expresamente admitido por aquélla.

13.Conforme al principio de complementariedad relativa, dada la ausencia de infracción marcaria y la falta de fuerza distintiva del signo usado 'floresfrescas' y sobre cuyo uso literal de esa expresión por la demandada la demanda hace recaer el reproche de deslealtad, impide apreciar riesgo de confusión en el sentido de los artículos 6 y 20 LCD , así como, también, aprovechamiento de la reputación ajena conforme el artículo 12 LCD .

CUARTO.- 14.El recurso, en su motivo tercero de apelación, insiste en la deslealtad por ser contrario a la buena feex art. 4 LCD , aprovechamiento indebido de la reputación ajenaex art. 12 LCD y por imitación por confusiónex art. 11 LCD del uso en lawebpor la demandada del término flores frescas.

14.El artículo 4 LCD , antes art. 5 LCD ,permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El artículo 5 de la Ley de Competencia desleal no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas( STS 1 de mayo de 2014, Roj : STS 1955/2014 ).

Como recuerda la citada STS de 15 de julio de 2013 ( Roj: STS 4498/2013 ), la jurisprudencia del Tribunal Supremosobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad secorresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulteobjetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículossiguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sinoque 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos decompetencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puedeaplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerseen forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido sersubsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 denoviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como deslealesconductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptosde la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD , si es que ello significa propiciar unaafirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisionesque no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009,de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

Por consiguiente, como también ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 15 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 6676/2008 ), la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 ). Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005 ).

En el supuesto de autos, como resulta de las propias alegaciones del recurso, no se identifican las razones en que funda la deslealtad de la conducta denunciada al amparo del art. 4, más allá de afirmar que las codemandadas han actuado de mala fe.

Es por ello, que procede desestimar el reproche de deslealtad fundado en el art. 4 LCD .

16. La tipificación de los ilícitos desleales de la LCD, con distintos ámbitos objetivos de aplicación, obliga a identificar el reproche desleal que se realiza respecto a las concretas conductas que se denuncian como infractoras de uno u otro ilícito desleal.

El artículo 12 LCD ('Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado') comprende las conductas que conllevan un aprovechamiento indebido de la reputación ajena que consisten en el empleo de signos distintivos ajenos de cualquier clase, mientras que la imitación desleal tipificada en el art. 11.2 LCD ('No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno') queda limitada a los supuestos en los que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena o el riesgo de confusión deriva de la reproducción de prestaciones ajenas. En otros términos, el ámbito objetivo de aplicación de los artículos 12 y 6 LCD recae sobre la utilización de signos distintivos, mientras que el artículo 11 LCD sobre la reproducción de prestaciones ajenas.

17.Por consiguiente, no cabe enjuiciar la conducta denunciada del empleo del signo distintivo de la actora, concretado en el elemento denominativo flores frescas, con base en el artículo 11 LCD .

18.Con relación al ilícito desleal del art. 6 LCD , debe rechazarse su concurrencia, como ya se ha argumentado en el anterior fundamento de derecho, dada la falta de fuerza distintiva del término flores frescas y la aplicación del principio de la complementariedad relativa.

19.También debe rechazarse que concurra el ilícito del art. 12 LCD , por similares razones. Para que el aprovechamiento de la reputación ajena mediante el empleo de signos distintivos sea desleal es necesario que el signo utilizado por la demandada (flores frescas) sea un signo ajeno que condense la reputación de la actora y de sus prestaciones. La falta de fuerza distintiva del término flores frescas para los productos a los que se aplica -lo que impide su protección al amparo del derecho de marca de la actora- por ser descriptivo y por no haberse acreditado, ni argumentado, haber adquirido capacidad distintiva por el uso, impide también poder otorgarle protección al amparo del art. 12 LCD . La actora también alega que el término flores frescas integra además su denominación social y su nombre de dominio, lo que debe ampararle para impedir que la demandada 'utilice el término flores frescas como su denominación en la web'. Debe significarse, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho tercero, que el presupuesto de la capacidad distintiva de las marcas no constituye un presupuesto para las denominaciones sociales ni, tampoco, para los nombres de dominio, por ello pueden existir éstos aún cuando el elemento denominativo que los integre carezca de esa fuerza distintiva; sin embargo, la aplicación del art. 12 LCD exige que el signo, no solo tenga fuerza distintiva sino que, además, atesore la reputación de la que se pueda aprovechar indebidamente el tercero. De tal suerte, dado que en el supuesto de autos no se ha acreditado que el término flores frescas condense la reputación o crédito de la actora, y ni tan siquiera está dotado de fuerza distintiva, debe desestimarse que su empleo por la demandada constituya un acto de competencia desleal del art. 12 LCD .

20.Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- 21.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Flores Frescas Cada Día, S.L. contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 6 de julio de 2015, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.