Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 295/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148007676
Recurso de apelación 295/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 905/2014
Parte recurrente/Solicitante: Nemesio , Juliana
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 171/2018
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula nula. Costas de la
primera instancia.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Luis Rodriguez Vega
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Nemesio y Juliana
- Letrado/a: Pablo Camprubí Garrido
- Procurador: Anna Camps Herreros
Parte apelada: Banco Popular Español SA
- Letrado/a: Miguel A. Pazos Moya

- Procurador: Jaume Lluís Aso Roca
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 26 de enero de 2017
- Parte demandante: Nemesio y Juliana
- Parte demandada: Banco Popular Español SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Nemesio y de Dña. Juliana contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y DECLARO: 1. La nulidad de la condición general de la contratación incluida en la escritura de préstamo de 10 de octubre de 2006 en la que se establece una limitación a la variación del tipo de interés aplicable durante su vigencia que no podrá ser inferior al 3,00 % (cláusula 3.3.), así como la condena de la entidad demandada a abonar aquellas cantidades pagadas de más en aplicación de la citada cláusula desde la celebración del contrato, y al pago de los intereses legales desde la reclamación judicial.

2. No se imponen las costas del procedimiento ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de febrero de 2018.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicitó la nulidad de la 'cláusula suelo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 10 de octubre de 2006. La sentencia estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula y condenó al Banco a devolver íntegramente las cantidades cobradas por su aplicación, pero entendió que había dudas que justificaban que no se hiciera especial imposición de las costas de primera instancia.

2. Los actores recurren la sentencia al entender que las costas procesales han de imponerse al Banco demandado, recurso frente al que se opone éste. Por lo tanto, la única cuestión controvertida es si han de imponerse o no las costas procesales de primera instancia al Banco.



SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre las costas procesales de primera instancia.

3. Hasta que el Tribunal Supremo dictó su sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio ( ECLI:ES:TS:2017:2501 ), esta Sección venia reconociendo de manera automática las dudas jurídicas que la cuestión planteaba, para no imponer las costas ni al consumidor, cuando la sentencia era desestimatoria de su pretensión, ni al Banco, cuando la pretensión era estimatoria.

4. Sin embargo, la cuestión ha cambiado radicalmente desde que el Alto Tribunal ha dictado aquella resolución, en la que considera inaplicable la regla prevista en el art. 394 LEC relativa a la dudas de derecho.

El citado precepto establece lo siguiente: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Pues bien, el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: "Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )(...)".

"Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado".

5. Respetar esta doctrina legal nos obliga a revocar la sentencia, por entender que, en este caso, la no imposición de las costas se basa únicamente en las dudas de derecho que el supuesto indudablemente planteaba. Ahora bien, parece necesario advertir que la respuesta hubiera sido diferente de haberse planteado razonablemente dudas de hecho en el juicio de transparencia de la cláusula. En tanto que la interpretación del Alto Tribunal se limita a aquellos supuestos.



TERCERO.- Costas Procesales de la segunda instancia 6 . Estimado el recurso, no se imponen las costas de esta alzada, conforme al art. 398.2 de la LEC .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Nemesio y Juliana contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 26 de enero de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente en cuanto a las costas de primera instancia, para imponerlas al demandado, sin hacer especial imposición de las costas causadas en segunda instancia. Se ordena la devolución del depósito constituido para formular el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.