Sentencia CIVIL Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 500/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0818742120158230172
Recurso de apelación 500/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1444/2015
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 514/2018
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Elena Boet Serra
Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya
Procuradora: Roser Llonch Trias
Parte apelada: Ismael
Letrado: Lluís Ferrer de Nin.
Procuradora: Anna Clusella Moratonas
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 8 de marzo de 2017
Parte demandante: Ismael
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Debiendo estimar y estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. Anna Clusellas Moratonas en nombre y representación de D. Ismael declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en el contrato, concretamente inserta en el punto sexto de la subrogación y novación del préstamo hipotecario que expresa textualmente: 'SÉPTIMO. Que, asimismo las partes convienen para esta operación y con efectos desde la fecha de otorgamiento de esta escritura en modificar los límites de variabilidad del tipo de interés a los efectos obligacionales, para lo que rectifican y sustituyen el epígrafe LIMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE A LOS SUBROGADOS del punto 1 de la cláusula no financiera NOVENA de la escritura de Préstamo número (nº de protocolo de la escritura del préstamo promotor), por lo siguiente 'LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,10 % nominal anual ni superior al 12,50 %' Debiendo condenar y condenando a la demandada al recálculo de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la referida cláusula desde la firma del contrato en fecha 21 de diciembre de 2006, así como al pago de su diferencia al actor con los intereses legales desde el devengo de cada una de las prestaciones indebidamente cobradas.

Se imponen las costas a la demandada ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Dado traslado del recurso, la parte demandante presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de abril de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- El demandante, Ismael , ejercitó frente a la entidad Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo y por error vicio en el consentimiento de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario con novación suscrito con fecha 21 de diciembre de 2006 con la entidad financiera demandada (antes, Banco Pastor). La parte actora solicitaba la condena a la demandada a eliminar la cláusula impugnada de los contratos y al recálculo de las cuotas satisfechas, desde el inicio del préstamo hasta la última cuota abonada, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de las referidas cláusulas, con sus intereses legales.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que la actora había negociado, antes de comprar la finca y de subrogarse al préstamo hipotecario concedido al promotor, la novación modificativa del préstamo hipotecario que se suscribió el mismo día de la compraventa y subrogación del préstamo. En la escritura de novación se amplió el plazo de pago y la bonificación del tipo y se modificaron los límites mínimo y máximo de variabilidad del tipo, pasando de un suelo del 3,25% a un 4,10%. Aduce que en los casos, como el presente, de subrogación en préstamo del promotor la entidad financiera prestamista no tenía ninguna obligación legal de informar al nuevo prestatario de las condiciones del préstamo inicialmente suscrito con la promotora y que recaía sobre la entidad promotora la obligación de informar y de entregar a los adquirentes una copia de la escritura de préstamo hipotecario. Además, sostiene que la demandante conoció perfectamente el contenido y trascendencia de las cláusulas impugnadas y que éstas cumplen el doble control de inclusión y transparencia exigido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2003 , en la que la actora basa su impugnación, y que la cláusula no es abusiva ni supone un desequilibrio entre las partes. Respecto de la acción de nulidad por vicio del consentimiento no se ha probado el error-vicio y, además, no cabe la nulidad parcial del contrato por error sobre un elemento esencial del contrato. Por último, alega que la declaración de nulidad de las cláusulas no puede tener efectos retroactivos y , en su caso, deberán limitarse al 9 de mayo de 2013, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015 ).

3.- La sentencia recurrida estimó la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por estimar que la cláusula impugnada no fue objeto de negociación individual y que no supera el doble control de transparencia y condenado a la demandada a reintegrar la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula desde la firma del contrato, con más sus intereses legales.

4.- El recurso de la parte demandada aduce error en la valoración de la prueba e insiste que la cláusula supera el doble control de transparencia establecido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Alega que la cláusula impugnada era perfectamente conocida por los prestatarios porque fue objeto de novación con relación a la existente en el préstamo del promotor en el que se subrogó la parte prestataria, a pesar, insiste, de que no tenía obligación de información previa al prestatario por tratarse de una subrogación y novación de un préstamo. Respecto a la retroactividad, aduce que en el supuesto de declarar la nulidad de la cláusula y no limitarse temporalmente sus efectos, no deben imponerse las costas dadas las dudas de derecho existentes y teniendo en cuenta que la contestación a la demanda se realizó con anterioridad a la STS 21 de diciembre de 2012 .



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

5. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ) y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ).

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6 . Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), entre otras, cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

13. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 , « resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

»Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

»Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir».



TERCERO.- Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Resulta incontrovertido que las partes aquí litigantes firmaron con fecha 21 de diciembre de 2006 un contrato que lo era de compraventa de la finca al promotor y, también, de subrogación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria, cuya cláusula séptima estipula: Que, asimismo las partes convienen para esta operación y con efectos desde la fecha de otorgamiento de esta escritura en modificar los límites de variabilidad del tipo de interés a los efectos obligacionales, para lo que rectifican y sustituyen el epígrafe LIMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE A LOS SUBROGADOS del punto 1 de la cláusula no financiera NOVENA de la escritura de Préstamo número (nº de protocolo de la escritura del préstamo promotor), por lo siguiente: 'LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,10 % nominal anual ni superior al 12,50 %' 15. Pues bien, aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que las cláusulas impugnadas fueran negociadas individualmente con las demandantes y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos' . Lo relevante, por tanto, para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ).

En el presente caso la demandada no ha probado que las cláusulas fueran negociadas individualmente y no existe indicio alguno de que las demandantes hubieran podido influir en su contenido.

El hecho de que junto con la subrogación del préstamo se novaran algunas condiciones del mismo no cabe concluir sin más que la cláusula impugnada fuera resultado de una negociación individual.

Debe significarse que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018 : 'En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.' 16. La valoración de la prueba obrante en autos nos lleva a la misma conclusión formulada por la sentencia recurrida de que no se facilitó a los demandantes ningún tipo de información precontractual, lo que resulta relevante para el juicio de transparencia. Pues, como afirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 36/2018, de 24 de enero de 2018 , '[e]l problema no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la reseñada información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en el anexo I le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo. De tal forma que si hubiera quedado acreditado el cumplimiento de la información precontractual, de lo que no deja constancia la sentencia recurrida, no habría duda de la trasparencia de la cláusula y por lo tanto no podría entrar a juzgarse sobre su carácter abusivo.' 17 . Estimamos que la cláusula impugnada, si bien cumple con la llamada transparencia formal o documental, no se incorporó al contrato con la transparencia exigible para la comprensión de las consecuencias económicas de la misma, no superando el doble control de transparencia.

En efecto, debemos concluir que al tiempo de la suscripción la cláusula impugnada no superaba el control de transparencia, por ser una condición general no negociada individualmente , su ubicación en la escritura puede dificultar su conocimiento ya que aparece alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable y entre multitud de escasa trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, y sin destacar de modo alguno.

Pero a todo ello debe añadirse lo que resulta muy relevante, a saber, no consta que la entidad de crédito proporcionara ningún tipo de información a los demandantes: ni la oferta vinculante ni otra información que permitiera a los prestatarios comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada.

18. Por todo ello, debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés por no superar el control de transparencia.

19. Lo expuesto determina que proceda desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.-Costas.

20.- El recurso alega las dudas de derecho, de conformidad con el artículo 394.1 LEC , para impugnar el pronunciamiento condenatorio de las costas procesales.

El criterio de esta sección había sido la no imposición de las costas, ni de la primera ni de la segunda instancia, a las partes por entender que el devenir de la jurisprudencia había generado dudas de derecho.

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio de 2017 , ha considerado que la completa restitución de los perjuicios del consumidor debe llevar aparejada la condena en costas. Así lo establece la citada Sentencia del Tribunal Supremo: »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

21. Por todo ello, conforme a esa doctrina y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia al haber sido estimada íntegramente la demanda.

La desestimación del recurso de apelación de la demandada conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas por su recurso ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell de fecha 8 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos; y con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.