Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 820/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 820/2016 --B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 565/2014
Parte recurrente/Solicitante: J.B. BERGER S.A.
Procurador/a: Jordi Cladera Sanchez
Abogado/a:
Parte recurrida: ECOVITIS S.L.
Procurador/a: Elena Lleal Barriga
Abogado/a: Julian Hernández Cofrades
SENTENCIA Nº 47/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Maria Carmen Domínguez Naranjo
Barcelona, 1 de febrero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 565/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Vilafranca del Penedés, a instancia de ECOVITIS S.L. representada por la procuradora Elena Lleal Barriga,
contra J.B. BERGER S.A. representada por el procurador Jordi Cladera Sánchez. Estas actuaciones penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia dictada el día 06/04/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la entidad mercantil demandante ECOVITIS, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MONTSERRAT LÓPEZ LLINÁS, frente a la entidad mercantil demandada J.B. BERGER, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don JORDI CLADERA SÁNCHEZ, y que DEBO DECLARAR Y DECLARO resueltos los contratos suscritos entre las partes demandante y demandada en fecha 4 de octubre de 2012, y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil demandada a pagar a la entidad mercantil demandante la cantidad de 162.162,98 euros, con más los intereses legales, los intereses del artículo 576 LEC , y con imposición de costas a la parte demandada.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil reconviniente, J.B. BERGER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don JORDI CLADERA SÁNCHEZ, frente a la entidad mercantil reconvenida, ECOVITIS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MONTSERRAT LÓPEZ LLINÁS, sin que procede pronunciamiento de condena, al quedar la cantidad de 14.412,82 euros descontada del pronunciamiento condenatorio anterior, con, imposición de costas a la parte demandante y reconvenida.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por J.B. BERGER S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal, oponiéndose a la misma. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 11/01/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Carmen Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, ECOVITIS, S.L., presentó demanda contra la entidad J.B. BERGER, S.A., instando resolución contractual por incumplimiento en reclamación de 162.162,98 euros por daños y perjuicios, incluido el lucro cesante derivado de dicho incumplimiento que se deriva de sendos contratos firmados el 04/10/2012 en virtud de los cuales la actora se comprometía a suministrar 10.000 hectolitros de vino tinto de 11º grados alcohólicos aproximados a un precio de 5,1687 euros/hectogrado y 2.000 hectolitros de vino rosado a un precio también cerrado de 5,5293 euros/hectógrado, y que, pese a tener a su disposición toda la mercancía, la parte demandada, retiró una cuarta parte del vino tinto, en total 2.811,80 hectolitros y ninguna cantidad del vino rosado.

Solicitó la demandante la resolución del contrato y la indemnización en concepto de daños y perjuicios que comprendería el daño emergente y el lucro cesante derivado del incumplimiento por la demandada que calculó mediante pericial en 176.575,80 euros, importe al que le restó el saldo positivo en favor de BERGER, S.A. al tiempo del incumplimiento, en total cantidad de 14.412,82 euros. Reclamando 162.162,98, más intereses legales desde la interpelación judicial.

La parte demandada contestó en tiempo y forma alegando el incumplimiento previo, la doctrina de la entrega de una cosa por otra ( aliud pro alio), cumplimiento defectuoso o incumplimiento previo del contrato por parte de la actora ( exceptio non rite adimpleti contractus / exceptio non adimpleti contractus ). Señalaba en primer lugar que el vino tinto no cumplía con los 11º alcohólicos pactados, sino que oscilaron de 10,50º a 12 º , con respecto al vino rosado esgrimió que hubo una resolución verbal del contrato; y finalmente, alegó que la actora tampoco le permitió el 19/08/2013 la retirada de vino, lo que le impidió el cumplimiento. Además de lo anterior, disentía con la cantidad pretendida en concepto de lucro cesante. Esta última alegación es la que fundamenta el pilar básico de su oposición y también su recurso, tal como veremos. En la reconvención la parte demandada solicitó la devolución de los 14.412 euros correspondientes al saldo positivo a su favor en el momento de la resolución En la sentencia dictada se estimó la demanda con imposición de costas a la demandada y se estimó la reconvención con costas derivadas de la misma a la parte actora. Se apreció la existencia de incumplimiento por parte de la demandada, declarando resueltos sendos contratos y condenando a la demandante al pago de la suma reclamada.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada, sin embargo en la impugnación no niega el incumplimiento sino que, más limitadamente, centra su escrito en el concepto o naturaleza del lucro cesante y el alcance del mismo. Considera que la pericial aportada por la actora para cuantificarlo es errónea y que debió conocerse el coste de producción del vino para restarlo al coste de venta y de ese modo obtener el importe real del lucro cesante, puesto que, sin ese parámetro, no puede determinarse, solicita la revocación de la sentencia en ese concreto extremo e imposición de las costas a la parte actora.

La parte demandante se ha opuesto al recurso y a su vez ha impugnado la sentencia con respecto a la estimación de la reconvención y la imposición de las costas derivadas de la misma, toda vez que en su demanda rectora ya había restado de la indemnización pretendida el saldo positivo que correspondía a la demandada.

El recurso postulado por la parte demandada debe claudicar, así mismo se estimará parcialmente la impugnación de la sentencia planteada por la actora, por los razonamientos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO .- Si bien la demandada reconviniente se centra en combatir la naturaleza y alcance del lucro cesante determinado en sentencia, debemos dejar sentado que dicha cantidad dimana del previo incumplimiento contractual, no discutido de manera directa en alzada y que formó parte de la inicial oposición.

Pues bien, tal como se declara en sentencia, se acreditó por la actora reconvenida que con fecha 14/08/2013 había remitido comunicación por medio de burofax, notificando a la demandada la resolución de los dos contratos al no haber recogido, tal como se había pactado, ninguna cantidad de vino rosado puesta a disposición, y tampoco los 7.188, 20 hectolitros pendientes de la partida de 10.000 hectolitros de vino tinto en la fecha acordada. También es pacífico que los grados oscilaban entre los 10,50 º y 12º y que, en el contrato, se hizo constar 11º 'aproximadamente', además de haberse recepcionado y facturado hasta en once ocasiones sin alegar ninguna salvedad a la calidad del producto. Tampoco se combate en alzada la debilidad con respecto al supuesto intento de recogida por parte de un transportista cisterna de parte de vino tinto tras el envío del burofax, ni el pretendido pacto verbal para anular el pedido de vino rosado. De lo anterior se sigue, la certeza del incumplimiento y la inherente consecuencia establecida en los artículos 1101 y ss. del CC .



TERCERO.- Sobre la cuestión del lucro cesante la STS, Civil sección 1 del 09 de abril de 2012 establece: ' A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas).'. También la STS 5 de junio 2008 , señala 'Esta Sala tiene declarado que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes ( Sentencias de 17 de noviembre de 1954 , de 6 de mayo de 1960 , de 30 de diciembre de 1977 , mencionadas en la de 30 de octubre de 2007 [Recurso 5049/2000 ]). Define qué ha de entenderse por lucro cesante la Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2003 -reiterada en al de 30 de octubre de 2007 -, al considerar que «a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener». Y la sentencia de 8 de julio de 1996 señala «que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico».



CUARTO.- Como se ha expuesto, alega la demandada error en la apreciación de la prueba referida a la indebida valoración del informe pericial aportado por la parte actora e infracción del art. 1106 CC en referencia a la naturaleza y 'cuantificación del lucro cesante'.

Cuestiona la pertinencia del criterio de cálculo que lleva a cabo dicho informe (fol. 36 y ss.) y su ratificación en el acto de juicio (minuto 24:10 y ss. del soporte de grabación), que en palabras del propio perito, Sr. Constantino , ingeniero técnico agrícola, sería en realidad la pérdida de ingresos de la bodega como consecuencia del incumplimiento del contrato por la demandada (25:24 '). Entiende en suma la demandada, que faltaron parámetros para determinar el lucro cesante, ya que necesariamente debería partirse del coste de producción del vino, restarlo al precio de venta para obtener el montante al que ascendería el lucro cesante, basándose en libros contables que explicó la testigo Sra. Nieves , trabajadora de la empresa demandada y economista. La alegación debe ser rechazada en función de la doctrina jurisprudencial precitada, del mismo razonamiento que contiene la sentencia de instancia, y que parte de la propia pericial en la que se configura el concepto de lucro cesante como la expectativa cierta de ganancia dejada de obtener por el incumplimiento de los contratos ciertos y determinados de un precio concreto por cada hectogrado de vino, concepto distinto al pretendido en el recurso que se remite a supuestos beneficios o ganancias netas contables.

La actora fundamenta el cálculo del lucro cesante en el importe concreto y determinado en contrato y en el precio de mercado en el momento del incumplimiento.

Del contenido del propio informe pericial aportado por la demandante, se desprende, en el punto 3. (fol. 38 y 39) relativo al cálculo del lucro cesante, que el perito, partiendo de la la descripción del vino concreto (calidad, graduación etc) encargado, y de los ingresos previstos según los precios cerrados en sendos contratos de fecha octubre de 2012 , realiza en primer lugar el cálculo de los hectólitros reservados y puestos a disposición multiplicados por el precio establecido en el contrato, ascendiendo la suma del vino puesto a disposición (tinto y rosado) a 702.000 euros.

De ese importe resta el importe del vino tinto efectivamente retirado y ya facturado, es decir 160.272,60 euros, también le resta el stock o remanente que quedó en las bodegas pendiente de retirar y que podría comercializarse a un tercero en el momento del incumplimiento, es decir, julio de 2013 , partiendo de que la cosecha del año 2013 fue históricamente una de las más importantes por lo que sufrió una depreciación significativa, de modo que aplicó al precio ya cerrado y pactado una minoración por devaluación del 33,33 %, si bien añadió en el acto de juicio que en realidad la caída fue mucho más fuerte en meses inmediatos a realizarse la pericial y que, según la lógica y su criterio, era este el principal argumento por el que la demandada optó por incumplir, comprar a un precio mucho más barato al ya cerrado y pactado casi un año antes.

Descrito el escenario propio de la materia tenemos:1) el precio pactado según contrato y pendiente de facturar si se hubiese cumplido el contrato -expectativa determinada consensualmente y cierta en precio- (702.000 euros); 2) se le resta el valor de los hectolitros de vino retirados, también al precio efectivamente facturado (160.272,60euros), y además se minora la cantidad que queda en el almacén (stock) y no pudo ser retirada, cuyo precio se devaluó en un 33%. Es decir, el vino se vendió a un precio cerrado en 2012 y tras el incremento (2013) ha sufrido una depreciación en el mercado considerable por lo que solo puede ser vendido a terceros al importe que marca en cada momento el mercado (365.151,60 euros).

El importe al que ascendería ese lucro cesante sería de 176.575,80 euros al que la propia actora resta el saldo que entonces era positivo en favor de la demandada (14.412,32 euros), arrojando un saldo a indemnizar de 162.162 euros, tal como se solicitó en la demanda rectora y se acogió en la sentencia.

El informe parte por tanto de una proyección que tiene en cuenta el importe que se hubiese facturado de manera efectiva y real , atendiendo al precio establecido en los contratos (octubre 2012), al que se resta la cantidad retirada facturada y el remanente a precio de mercado cuando se produce el incumplimiento, es decir en el momento en que dicho remanente podía comercializarse (julio 2013), detrayendo finalmente el saldo positivo contable pendiente en favor de la demandada. En suma, lo que perdió la bodega o dejó de ganar por el hecho dañoso o incumplimiento.

Procede por tanto confirmar la cantidad determinada como lucro cesante, acogida en sentencia, por responder a expectativas ciertas, concretas y pactadas de facturación que se vieron truncadas por el incumplimiento de la demandada, desestimándose de ese modo el recurso planteado por la demandada reconveniente.



QUINTO .- Finalmente debemos resolver la impugnación por parte de la actora reconvenida del pronunciamiento referente a la estimación de la reconvención por el juzgador de instancia que ya hemos adelantado debe desestimarse en el fondo y estimarse con respecto a las costas impuestas.

Es cierto, tal como se alega en la impugnación, que ya se tuvo en cuenta el saldo reclamado vía reconvención a la hora de calcular la cantidad en concepto de indemnización, no obstante, tal como se dice en sentencia, la demanda también pudo ser desestimada por lo que la reconvención debía acogerse al no haberse producido el allanamiento expreso a la misma. Sentado lo anterior, este tribunal debe excluir las costas de instancia que dimanan de la reconvención atendiendo a que la actora reconoció, minoró y tuvo el importe de 14.412,82 euros en cuenta al interponer la demanda rectora, por tanto no combate el devengo de dicho importe.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, J.B. BERGUER, S.A., conlleva la imposición de las costas de alzada de conformidad con el artículo 398.1º LEC .

La estimación parcial de la impugnación postulada por la actora, ECOVITIS, S.L. determina, en materia de costas, que: 1º) ha de revocarse el pronunciamiento de costas de primera instancia dimanante de la estimación de la reconvención según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada reconveniente, J.B. BERGUER, S.A., contra la sentencia dictada el 06/04/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés en el procedimiento núm. 565/2014 del que este rollo dimana.

2.- Estimamos parcialmente la impugnación de la referida sentencia formulada por la demandante reconvenida, ECOVITIS, S.L., excluyendo de la sentencia de instancia las costas derivadas de la estimación de la reconvención.

3.- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- Imponemos a la apelante, J.B. BERGUER, S.A., las costas derivadas de su recurso, sin hacer expresa condena de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia formulada por ECOVITIS, S.L.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes de este Tribunal.