Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 81/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168041169
Recurso de apelación 81/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 213/2016
Cuestiones: nulidad cláusula multidivisa. Adaptación del objeto del procedimiento.
SENTENCIA núm. 279/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA.
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a 18 de febrero de 2019
Parte apelante: Baldomero y Marí Jose .
Letrado: Aracadi Sala - Planell Esqué.
Procuradora: Ana María Soles Suso.
Parte apelada: 'BBVA , S.A.'.
Letrado: Pepe Giménez Alcover.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Objeto del proceso: Nulidad de cláusula multidivisa. Adaptación del objeto del procedimiento.
Resolución recurrida: Sentencia .
Fecha: de fecha de 8 de marzo de 2017.
Parte demandante: Baldomero y Marí Jose .
Parte demandada: 'BBVA , S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Baldomero y Marí Jose contra BBVA , S.A., declaro la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis d) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019 pasado.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La actora presentó demanda contra la entidad bancaria demandada en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, el Tribunal condene al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros.

En la referida demanda la actora ejercitó tres acciones en fundamento de sus pretensiones, a saber, con carácter principal, la de anulabilidad por vicio del consentimiento, al haber sido el mismo prestado con error, y , subsidiariamente, la de nulidad por vulneración de normas imperativas, y , por último, la de nulidad, por falta de transparencia de la cláusula multidivisa.

Solicita, además, que se declare nula por ser abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado del contrato o , subsidiariamente , por error causante de la prestación de un consentimiento viciado.

Alega en la demanda que los actores, para financiar la compra de su vivienda, suscribieron en fecha de 19 de septiembre de 2007 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. En el contrato se indica que la parte actora recibió la cantidad de 1.410.218 francos suizos , equivalentes a 850.000 euros , a devolver en 30 años, por medio de 116 cuotas trimestrales.

En fundamento de sus pretensiones, la actora alega que hubo falta de información completa en el momento de comercialización de la hipoteca y tras la celebración del contrato, no advirtiéndose a los actores el riesgo del tipo de cambio; no se hicieron simulaciones o comparativas ni se entregó otro tipo de documentación , previamente al contrato, que informara debidamente sobre las características del producto y sus riesgos.

2. El Banco se opuso a la demanda argumentando que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y que la parte actora fue debidamente informada acerca de los riesgos inherentes al contrato.

Adujo, además, que la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada al tiempo de interposición de la demanda, que la iniciativa contractual partió de la parte actora y que la multidivisa no es un instrumento financiero, por lo que no le resulta de aplicación la normativa MIFID. Y ,en definitiva, que no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar ninguna de las acciones ejercitadas de contrario.

3. La resolución recurrida estima parcialmente la demanda, únicamente en la petición de la actora relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, desestimando el resto de peticiones de la actora.

El fallo desestimatorio de la nulidad del clausulado multidivisa se funda en la consideración de que la cláusula multidivisa no es un instrumento financiero, por lo que no le resulta de aplicación la normativa MIFID. Además, desestima la caducidad de la acción de anulabilidad que había sido opuesta por el banco y,en definitiva, entiende acreditado que los actores fueron debidamente informados del producto y sus riesgos.

4. El recurso de apelación lo interpone la parte actora y alega como motivos en fundamento del mismo, la inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, la existencia de vulneración de normas imperativas, a tenor del artículo 6.3 Código Civil , la existencia de un consentimiento viciado por error y la alegada en la demanda falta de transparencia, entendiendo que la sentencia incurre un error en la valoración de la prueba, pues los actores no fueron debidamente informados del producto y de los riesgos asociados al mismo.

El banco demandada se opone al recurso y, con carácter previo, opone que debe apreciarse 'defecto en el modo de presentación del recurso', lo que debería ya determinar la íntegra desestimación del mismo.

En cuanto al fondo, en síntesis, alega que la acción de anulabilidad estaba caducada cuando se interpuso la demanda, que la cláusula multidivisa no es un instrumento financiero, por lo que no le resulta de aplicación la normativa MIFID, que no se puede apreciar que la parte actora prestara un consentimiento viciado por error y, finalmente, que la cláusula multidivisa sí supera el doble control de transparencia y tampoco se puede apreciar que sea abusiva.



SEGUNDO. Valoración jurídica de la acción ejercitada.

5. Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:140), en nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el de examinar la acción de nulidad de la cláusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento , como hace la actora en la demanda, si bien es cierto que ejercita esta acción acumuladamente con otras, e insistiendo en este planteamiento en sede del presente recurso . Por ello, no seguiremos en nuestra exposición la sistemática que propone el recurso y daremos comienzo a ello exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea.

6. Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Y, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la nulidad de una condición general lo que puede determinar la nulidad del contrato, cuando afectara a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Si bien, en este caso, estamos hablando de los efectos de la nulidad de la estipulación que pueden determinar también la del contrato. Pero ello no autoriza a poder aplicar, al menos de forma directa, la doctrina de los vicios del consentimiento al examen de la validez de las condiciones generales, ya que se trata de una doctrina sobre la validez del negocio jurídico.

7. Por tanto, si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, y ya hemos adelantado en parte, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre ambas existe un importante paralelismo. Como hemos anticipado, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente.

8. A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas reciente y de gran impacto en nuestro tema.

El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, desde la perspectiva de lo previsto en el art.

4.2 de la Directiva 1993/13 , esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa. Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo.

9. Ello determina una consecuencia práctica importante, cual es que no puedan ser estimados los motivos del recurso relativos a la caducidad de la acción, y a la prestación de un consentimiento viciado por error, motivos que solo tienen justificación desde la perspectiva de la acción de vicios en el consentimiento.

A la acción de nulidad de las cláusulas ni se aplica la caducidad o la prescripción (salvo en cuanto a los efectos) ni tampoco la doctrina sobre la confirmación del contrato, instituciones ambas propias de las acciones de anulabilidad.

Además , en este caso , y como cuestión previa, no puede ser tampoco acogida la alegación del banco según la cual ha existido un defecto legal en el modo de presentar el recurso, que debe conducir a su desestimación, pues si bien es cierto que el escrito de interposición del mismo adolece de cierta falta de claridad, pues pide, la revocación de la sentencia, cuando la misma acoge en parte las pretensiones de la actora, del cuerpo del escrito resulta con toda claridad que lo que pretende combatir la actora es la valoración de la prueba que realiza la sentencia, y que le lleva a desestimar en su integridad sus pretensiones sobre el clausulado multidivisa.



TERCERO. El control de trasparencia de las cláusulas de divisas.

10. La recurrente, como hemos dicho, pretende que se declaren nulas las cláusula del contrato de préstamo en las que se hace referencia a la divisa en la que se concedió el préstamo y se recalcule la deuda pendiente como si el préstamo se hubiera pactado en euros y con referencia al Euribor respeto de los intereses, así como el reintegro de las cantidades que hace constar en el suplico de la demanda. Fundamenta dicha pretensión en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC). Las partes no discuten en carácter predispuesto de las cláusulas impugnadas, lo que discuten es su validez.

11. La posición detallada de este Tribunal ha sido objeto de diversas sentencias, la primera la sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo (Rollo 142/2017 ), que incluye un voto particular, y la sentencia núm.

30/2018, de 22 de enero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:140) a las cuales nos remitimos.

12. Son nulas las cláusulas predispuestas en un contrato entre un profesional, como una entidad de crédito, y un consumidor, como es el prestatario, cuando dichas cláusulas sean abusivas. Ahora bien, este control no es aplicable directamente a las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato, siempre que las mismas 'se redacten de manera clara y comprensible'.



CUARTO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato 13. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ) ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

14. Las SSTS núm. 669/2017,de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) y núm 599/2018, de 31 de octubre (ECLI: ES:TS:2018:3677) siguen el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

15. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.

16. El Tribunal de Justicia proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017). La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos.



QUINTO. Sobre el alcance del control de transparencia.

17. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

18. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir 'a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

19. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

20. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: 'por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).



SEXTO. Análisis del caso concreto. Control de transparencia.

21 . En el presente caso, la prueba practicada no nos permite concluir con rotundidad que cláusula sea trasparente, ya que no se ha acreditado que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato de la información necesaria para valorar y asumir sus riesgos.

No se trata sólo de la claridad gramatical de las cláusulas, es necesario que la entidad acredite que el prestatario conoció de modo efectivo las cláusulas y su incidencia en los derechos y obligaciones que se aparejaban a ellas.

Y en este sentido , el elemento fundamental para determinar si la cláusula multidivisa se ha incorporado de modo transparente es la información precontractual prestada por la entidad prestamista . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) precisa que :'No explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa'.

22. Por tanto, la entidad financiera viene obligada a facilitar un información cualificada, siendo que en el presente caso el resultado de la prueba practicada nos lleva a concluir que la información facilitada no se ha acreditado, a través de medios de prueba imparciales y concluyentes, que cubriera lo necesario para que la parte actora pudiera conocer los riesgos que conllevaba el préstamo, de manera que podemos concluir que la cláusula multidivisa no se incorporó de manera transparente.

23. En el caso de autos ,con la contestación a la demanda, como documento 1- folio 351 de los autos-, el banco aporta la oferta vinculante , firmada por el actor ( lo que no se cuestiona), y fechada un día antes del otorgamiento de la escritura, que además incorpora un tabla estimativa ' a tipo de interés constante', durante los 30 años de vida del préstamo. Pero de su examen resulta que nada indica sobre el riesgo de cambio de divisa y que con el cambio se consolidaría la pérdida.

Se aporta por el banco, además , la solicitud de operación crediticia, de fecha de 11 de julio de 2007 - folio 356 de los autos-, pero solo consta en la misma que los actores 'sol. liciten un compte de crèdit multidivisa per 850.000 euros ; 360 mesos ; motiu , compra de casa'.

Y además el banco ha aportado una autorización de orden de compra de divisas, de fecha de 13 de septiembre de 2007 - folio 352 de los autos- ' de la divisa necesaria con dos días de antelación al otorgamiento de la escritura'.

Las declaraciones del actor, Sr Baldomero , y del director de la oficina en el acto del juicio, son totalmente contradictorias, sin que se haya puesto de relevancia ningún hecho por el que deba darse mayor valor probatorio a una u otra, pues mientras que el actor sostuvo firmemente que la iniciativa fue del banco y que no se le informó de los riesgos del producto, el director dela oficina fue contundente al afirmar que la iniciativa fue de la parte actora, que 'venía medio informados' y que él les informó del producto y de sus riesgos, tanto del derivado del tipo de cambio como del derivado del cambio de divisa.

24. Por tanto, en el caso de autos, debe concluirse que la cláusula multidivisa no supera el doble control de transparencia, lo que lleva al control de abusividad, pues la prueba permite concluir que los actores fueron efectivamente informados y conocían, al tiempo de suscribir la escritura, que el préstamo era en moneda distinta al euro y que podían cambiar de divisa, pero no acredita que fueran debidamente informados del riesgo de cambio de divisa, y que con el cambio se consolidaba la pérdida.

SÉPTIMO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa 25. En el caso de haberse estimado que la cláusula no es transparente, por no haberse entendido acreditado que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato la información necesaria para valorar y asumir el riesgo, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

26. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

27 . Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

28. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

29. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

30 . En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas mulitdivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

OCTAVO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

31. En este caso , se ha concluido que la cláusula no es transparente , pero la prueba practicada nos lleva a concluir que la cláusula multidivisa cuestionada no es abusiva , valorando todas las circunstancias del caso que han quedado acreditadas y que se pasan a exponer.

En cuanto a la iniciativa contractual, ya se ha indicado que el resultado de la prueba practicada es totalmente contradictorio.

La prueba practicada permite tener por acreditado el perfil de la parte actora , siendo que en el caso de la demandante es contable de profesión, directora del departamento, en la empresa 'La Seda de Barcelona' - folio 356 autos- , y en el caso del actor, es consultor asociado informático.

Pero, además , la prueba acredita extremos relevantes, que deben llevar a concluir que los actores, consumidores medios, normalmente informados, y razonablemente atentos y perspicaces, atendidas las circunstancias concurrentes, habrían contratado o habrían aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informados leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato.

Y ello es así por cuanto, en el propio informe pericial que aporta la actora- folio 463 autos- y de las aclaraciones del perito en el acto del juicio, resulta que , según hace constar el mismo, se produce un cambio de divisa a yen, a partir de la primera liquidación trimestral. En el juicio, el perito Sr Jenaro declaró que los actores contrataron el préstamo en septiembre de 2007 y entonces se les concedió un carencia de un año y que , después del primer pago trimestral, que fue en diciembre de 2007, se cambió a yenes porque, según le dijeron los actores, en la oficina les informaron, cuando fueron a consultar porque lo que habían pagado solo por intereses les parecía muy elevado, que el tipo de interés era más barato.

En su declaración el actor reconoció, además, que en el año 2012 se asesoraron en los servicios jurídicos de la Generalitat, y solicitaron una novación al banco , que la concedió, siendo que en agosto de 2012, se modificó el plazo de amortización y, tres meses más tarde de la novación , se solicitó un cambio de divisas a yenes , que se concedió.

Todo ello debe determinar la íntegra desestimación del presente recurso.

NOVENO . Costas 32. El pronunciamiento sobre las costas que realiza la sentencia de instancia no ha sido cuestionado en esta alzada , por lo que no procede realizar más consideraciones.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona , de fecha de 8 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.