Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 470/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158170243
Recurso de apelación 470/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 993/2015
Parte recurrente/Solicitante: CAFEGRA, S.L.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: ERNEST ORTH GARCIA
Parte recurrida: PASTISART, S.A.
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 38/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 28 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 993/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de CAFEGRA, S.L. contra Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de PASTISART, S.A..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo la demanda presentada por CAFEGRA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. ALVARO COTS DURAN frente a PASTISSART S.A. representada por la Procuradora MARIA LUISA RODRIGUEZ SORIAabsolviéndola de cuantas pretensiones se han deducido en su contra imponiendo a la actora las costas del proceso.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada D. Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la pretensión resarcitoria ejercitada por CAFEGRA SL frente a PASTISSARD SA en ejercicio de reclamación de cantidad la suma de 77.928,27€ en concepto de lucro cesante a tenor del dictamen pericial del Sr. Rubén por la resolución de fecha 15 e septiembre operada de contrario, que entienden unilateral e injustificada sobre el contrato de deposito y prestación de servicios del 21 de mayo del año 2004, contrato de duración por 5 años y prorrogas automáticas salvo denuncia fehaciente con 90 días de antelación a su extinción, prorrogado automáticamente en el año 2009 y luego en el año 2014 hasta el año 2019 al no haber sido denunciado en plazo de 90 días antes de su expiración, sobre la base de que si bien el contrato se hallaba prorrogado desde el 2014 hasta el 2019 al no existir comunicación a tal fin en plazo no pudiendo la demandada desvincularse del mismo ni tampoco la duración ser de 1 año, pues cuando se hizo la petición el 19 de mayo de 2014 ya había expirado el plazo de denuncia del preaviso, no pudiendo asumirse que desde la fecha del 2011 se hubiera convenido prorrogas anuales al no existir prueba, de otro a tenor de la prueba practicada entiende que se justifica la resolución operada por un servicio deficitario en cuanto, y sin entrar en quejas anteriores no documentadas, desde el mes de mayo de 2014 hasta el 15 de julio de 2014 en que la demandada resuelve el contrato el servicio se revela deficitario , pues hay quejas documentadas los días 4 y 6 de junio y 1 y 30 de julio de 2014 avaladas a tenor del informe de auditoria interno de la demandada y de las periciales del Sr. Valentín y del auditor testigo perito Sr. Vidal , se alza la mercantil recurrente interesando la revocación en síntesis en base a una errónea valoración de la prueba de la que concluye que no hubo un servicio deficitario de la demandada constitutivo de justa causa resolutoria sino que se predeterminó la resolución del contrato tras no aceptar la actora la duración anual del contrato a partir del año 2014 y no tras la ultima prorroga hasta el año 2019, tal y como exigía al demandada, no pudiendo confundirse las meras incidencias en el servicio con prestación deficiente del mismo ,mas cuando las denuncias son desde mayo hasta el 13 de octubre en que se procede a retirar las maquinas de vending sin que se haya demostrado un mal funcionamiento de las maquinas, y dichas dudas en todo caso en consonancia con la cronología de los hechos pretendiendo inicialmente en el año 2011 una resolución anticipada y luego en mayo de 2014 una duración de las prorrogas de 1 año en lugar de los 5 pactados no aceptado por la actora junto con la inexistencia de quejas escritas desde la celebración cuanto menos del contrato del año 2004 hasta junio de 2014 debe llevar a concluir la injustificación de la resolución contractual y por ende la procedencia del lucro cesante reclamado en concepto de indemnización tenor del informe pericial reclamado de 77928,27€ y en todo caso en la suma de 20.825,24€ a tenor del dictamen de la contraria de los peritos Donato - Lucas .



SEGUNDO.- Cabe señalar prima facie que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 , 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896 , 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que 'la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito'. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que ''; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte'. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: 'el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'.

Pues bien, el reexamen de la prueba practicada nos lleva a concluir que asiste razón al recurrente y debe ser acogido el motivo de apelación que denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto no se ha justificado de modo certero y adecuado que la mercantil actora actuara con descuido y negligencia en el desarrollo de las obligaciones contractuales que le asistían, a tenor del contrato de deposito y prestación de servicios de 21 de mayo de 2014, a cuyo tenor debía de cumplir las obligaciones reseñadas en el pacto tercero que comprendía, entre otras: la obligación de proveer las maquinas de las materias primas, dar asistencia técnica en caso de avería o mal funcionamiento en un plazo máximo de 12horas desde la comunicación y cumplir en todo momento las normas sanitarias exigibles. Y ello sin dejar de significar que existieron una serie de incidencias en el servicio constatadas por escrito durante los meses de junio y julio de 2014, incidencias que se denuncian de otro lado tras rechazar la actora la prorroga anual inmediata del contrato que la demandada solicito en vez de la prorroga por cinco años pactada, cuando el contrato se hallaba prorrogado de nuevo hasta el año 2019; si bien entendemos a tenor del reexamen de la prueba que las mismas: vista la duración contractual existente desde el año 2004 y la falta de queja sobre el servicio, cuanto menos escrita hasta la comunicación incluida de 19 de mayo de 2014 hecha por mail por PASTISART a Cafegra en la que se solicita por política de empresa que el contrato se renovare por años sin nada decir ni añadir sobre el servicio prestado hasta entonces ni sobre su defectuoso o mal funcionamiento y en especial en el servicio de las maquinas expendedoras de productos alimenticios frescos, el periodo de tiempo en que fueron denunciados y la postura y contestación de la actora inmediata, en todo caso constituyeron incidencias del servicio prestado no esenciales o trascendentales a los fines resolutorios, esto es no tenían la gravedad para ser aptos para dar lugar a la resolución contractual operada por la demandada el mismo 15 de septiembre de 2014.

Para que la facultad resolutoria se halle justificada y obedeciere a justa causa se precisaba acreditar por parte de la demandada, con arreglo a principios de facilidad y disponibilidad probatoria, que la actora prestó un servicio negligente y grave en el desempeño de su cometido en especial derivado del servicio del vending, negligencia apta para generar la frustración de las legitimas expectativas de la contraria a fin de poder desvincularse y resolver el contrato con justa causa, y ello a tenor del reexamen de la prueba practicada entendemos no se justifica de modo certero y adecuado. Puesto que si como se dice y se concluye en la sentencia de instancia no queda constancia que desde el año 2011 existieran quejas en el servicio prestado- servicio de vending de maquinas expendedoras de productos y bebidas-, en un inicio de bebidas, café y snacks y luego ampliado a productos frescos como bocadillos, sándwiches y fruta,se dice por la demandada en los años 2001 y 2012, servicio dirigido al personal de PASTISSARD-la cual es verdad que no obtenía por ello ningún beneficio mas allá de proporcionarlo a sus trabajadores como usuarios finales y destinatarios el servicio de vending- aun cuando como reconoce la testigo Sra. Noelia se quiso rescindir el servicio defectuoso, de lo que no existe ninguna constancia en los autos, lo cierto es que la demandada antes de acabar la segunda prorroga por todo el 21 del mes de mayo de 2014 no insto ni preaviso en plazo a la contraria para no renovar el mismo y extinguirlo. Y mas si como se dice por la demandada cuando el contrato fue prorrogado en el año 2009 no se entiende tampoco si existía ese descontento en el servicio prestado ya desde el año 2011, descontento no documentado ni justificado como ya dice la sentencia de instancia, porqué no se denuncio el contrato preavisando a la contraria por todo en el mes de febrero de 2014 a fin de no prorrogarse de nuevo automáticamente por unos 5 años mas. Se acredita que el 19 de mayo de 2014, esto es precluido el plazo de preaviso para la nueva prorroga tacita y automática, la directora de RRHH Sra. Noelia remitió mail a la contraria en concreto al Sr. Juan Miguel solicitando las prorrogas del contrato fueran a partir de entonces de 1 año en vez de 5 por política de empresa sin nada mas añadir sobre supuestos descontentos o negligencias en el servicio prestado. Hasta dicha fecha no consta documentada ninguna queja relevante a los fines resolutorios. Pero es que cuando la empresa actora se negó tras la reunión de 30 de mayo de 2014 a hacer dicha modificación contractual de modo inmediato al año siguiente proponiendo hacerlo en todo caso a partir de la extinción de la prorroga del año 2014 esto es a partir del año 2019, tal y como declaro el legal representante de la actora en relación a la declaración del testigo Sr. Juan Miguel a lo que se negó la contraria -es cuando comienzan en el tiempo a remitirse las quejas por escrito de la demandada a CAFEGRA SL en concreto los burofaxes en fechas, y por incidencias acontecidas tanto en relación a la limpieza de las maquinas como en relación a la temperatura de conservación de los productos frescos y en el sistema de transporte en cuanto a la cadena de frio, incidencias que se denuncian en fechas de 4 y 6 de junio y 1 y 30 de julio de 2014, siendo todas ellas contestadas de contrario en los términos que constan a los folios 35 a 63, no obstante se dirige comunicación por la demandada resolviendo el contrato a tenor de la comunicación remitida el 15 de septiembre de 2014.Dicha carta resolutoria habla de deficiencias en el servicio sin proceder a su reparación y sitúa los problemas en el mes de mayo de 2011, cuando ya hemos visto que no hay prueba antes de las comunicaciones de junio y julio de 2014.La cadencia de los hechos expuestos, el lapso temporal transcurrido, la conducta y postura de la actora frente a cada comunicación se estiman de un lado trascendentales en orden a estimar el recurso de apelación en este motivo.

Y en cuanto al análisis concreto de los defectos o anomalías en el servicio de vending en los términos que constan tanto en el informe de auditoria interno de 22 de julio de 2014 hecho por la demandada a través de D. Vidal - auditor de la empresa PASTISART, y en el dictamen pericial de la demandada del perito Sr. Valentín no podemos dejar de significar: de un lado, que dichos defectos en cuanto a la auditoria se constatan por un empleado de la demandada, el cual realizaba auditorias tanto internas como externas, no habiendo participado la actora en el mismo ni habiéndosela citado para su comprobación in situ aun cuando se le dio traslado del mismo una vez realizado; que son 4 las deficiencias que se constatan esencialmente en relación unas la suciedad de maquina de café, y fuga de agua en maquina expendedora de productos frescos de alimentación y temperatura de conservación inadecuada y otras en el servicio de transporte, si bien la respuesta de la actora no se hace esperar y aun cuando se reconoce en la comunicación de 5 de junio de 2014 que la maquina vending de 'bocadillos y otros frescos' se averió dos veces y se fue a reparar la maquina en dos días hallándose reparada en dicha fecha, que el servicio de limpieza se hacia a diario por el reponedor de la actora - 11 de junio de 2014-, negándose las incidencias en la comunicación de 9 de julio, y por ultimo a raíz de la comunicación de 30 de julio, si bien se dice por la actora que se enteraron por una nota que estaba en la maquina cuando fue el reponedor de CAFEGRA de que la maquina que no funcionaba en cuanto a la refrigeración adecuada para los productos y como se hallaba averiada se había llevado a reparar retirando el producto fresco,- 1 de agosto de 2014- ; y aun cuando tampoco se realizo ningún informe por la actora, mas allá de que contesto puntualmente a todos y cada un de los requerimientos cursados de incidencias alegando la reparación de unos y negando otros, como lo aseveran las comunicaciones interpartes a los folios 35 a 63, no podemos entender que la conducta de la actora en los términos descritos y secuencias y postura adoptada frustrare las legitimas expectativas de la contraria en orden a justificar la resolución operada el 15 de septiembre. Mas cuando se trata de incidencias de un servicio mixto de deposito y arriendo que se dilato desde la firma del contrato del año 2004, que no constan reclamaciones previas relevantes en cuanto al servicio hasta el 1 de junio de 2014, esto es tras la reunión de 30 de mayo en la que se desestimo la modificación inmediata de la prorroga contractual, incidencias eso sí denunciadas en un periodo de tiempo breve desde el 4 de junio al 30 de julio de 2014 con la respuesta inmediata de la actora. De otro lado, y en cuanto al dictamen pericial de la demandada elaborado por el Sr. Valentín señalar que como se recoge en el propio dictamen y lo reconoce el perito éste se desplazo a las instalaciones de la demandada el día 13 de octubre de 2014, esto es cuando la demandada a los tres meses de confección de la auditoria interna y cuando la demandada había ya resuelto el contrato casi un mes antes- lo hizo el 15 de septiembre- y las maquinas fueron retiradas el 15 de octubre, dos días mas tarde de su confección. Y constando de las fotografías incorporadas junto al dictamen y declaración del perito que no había ningún producto fresco en las maquinas dispensadoras, que había utilizado el informe de 22 de julio, y además se constata en su dictamen que una de las maquinas expendedoras de alimento se hallaba rota en la parte superior cuando ello, la rotura, no consta en el informe de auditoria de 22 de julio de 2014 y es evidente que altera y rompe la cadena de frio. Y si bien se trata de maquinas, 2 de alimentos frescos, y como tales debían mantenerse en condiciones optimas hasta su retirada, aunque fueran retiradas al cabo de dos días, resulta también acreditado que nunca antes de la presencia del perito de parte el 13 de octubre de 2014 se dijo ni se hizo constar en el informe de auditoria interna ni en las quejas por escrito que una de las maquinas de alimentos se hallara rota en la parte superior lo que de ser así no pudo pasar desapercibido a la demandada. La reposición y limpieza de las maquinas de vending como se reconoce por los testigos de las partes se hacia de otro lado a diario por los empleados de la actora si bien dentro de las 24h en que iba el reponedor el tema de la limpieza en especial de la maquina de café no implicaba que estuviere perfecta en todo el día dependiendo del uso. El tema de insectos en el suelo no se detecta en la auditoria y la fuga de agua no se asevera de modo indubitado y certero no se solucionara.

En cuanto al tema de la inadecuada temperatura en el interior de la maquina de productos frescos consta como la actora contesta se ha llevado a reparar. Y cuando va el perito de parte el 13 de octubre las maquinas expendedoras de productos frescos habían sido vaciadas y no existía producto fresco en su interior. Y en cuanto al tema del vehículo y la cadena de frio no se justificado de modo certero los productos llegaran en estado deficiente a la empresa demandada visto que se transportaban en un cofre homologado isotérmico que como dice el auditor de la demandada mantenía la temperatura dentro de la furgoneta y así había sido el servicio hasta la fecha de su resolución.

En tales términos, valorando la prueba practicada de modo conjunto, no podemos entender acreditado de modo certero e indubitado un incumplimiento esencial que frustrare las legítimas expectativas de la demandada en cuanto al contrato de autos que le unía con la actora, aun las incidencias habidas en las fechas antes señaladas en los términos analizados, y visto el iter temporal descrito, la postura de la actora no desentendiéndose de las mismas, y dentro de un desarrollo del servicio si bien con las incidencias propias del mismo, y por ello concurriera un incumplimiento esencial y fundamental de las obligaciones que amparase la resolución contractual operada el 15 de septiembre de 2014, la cual se considera por todo ello carece de justificación a los efectos resolutorios.

El motivo se acoge.



TERCERO.- El siguiente de los motivos viene referido a la indemnización peticionada en concepto de lucro cesante en los términos ya descritos y referidos en el primer fundamento.

Para apreciar el lucro cesante más que el rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto implícito y el beneficio dejado de percibir - lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así sentencias de 8 de julio de 1996 [RJ 19965662 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 19967235]).

En definitiva, la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino, como, ha exigido el TS -sentencias de 6 de mayo y 22 de junio de 1967 (RJ 19672283 y RJ 19672926), 25 de abril de 1970 (RJ 19702044) y otras-, los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas; además, según la misma doctrina, ha de guardar la debida relación de causa a efecto.

Dice la de 30 de diciembre de 1977 (RJ 1977, 4897) (con alusión a las de 17 noviembre 1954 [RJ 1954, 2870] y 6 mayo 1960 [RJ 1960, 1716]) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC (LEG 1889, 27), sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 (RJ 1967, 2926) que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante'. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 [RJ 1990, 10282 ]; 30 noviembre 1993 [RJ 1993, 9222 ]; 7 mayo [RJ 1994, 3890 ] y 29 septiembre 1994 [RJ 1994, 7026 ] y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ('al menos razonable' dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 5340 ] y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos', Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 [RJ 1998, 5550]), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999 [RJ 1999, 7849]), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (S. 6 septiembre 1991 [RJ 1991, 6045]). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 [RJ 1990, 10282 ] y 5 noviembre 1998 [RJ 1998, 8404], entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento' ( sentencia de 29 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 1474]), y el mismo Alto Tribunal ha declarado más recientemente que 'dice la sentencia de 26 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8094) que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5662), citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico (...) Dice la sentencia de 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8404) que 'el lucro cesante', como el daño emergente debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 junio de 1993 [RJ 1993, 5340]) o incluso criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 9222]) para a preciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5662 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 1996 , 7235])' (sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4629]).

Valorando la prueba practicada en las actuaciones por lo que se refiere a este extremo, en especial la pericial practicada por los peritos de parte: el de la actora, el Sr. Rubén y el de la demandada el Sr. Lucas vistos sus dictámenes y explicaciones vertidas en el acto del juicio, puesto en relación con el tenor del contrato, en concreto con la clausula penal estipulada en el pacto quinto, a cuyo tenor si el contrato se extinguiera por la depositaria de forma injustificada y unilateral- como aconteció a tenor de los antes razonado- se establecía una indemnización a favor de la prestadora del servicio de vending equivalente a la renta mensual - ingreso de las maquinas- multiplicada por el numero de meses o fracción del tiempo que restara de duración del contrato, entendemos que atendiendo a criterios de lógica racional y raciocinio debe ser preferido el dictamen de la demandada y en concreto la conclusión de fijación del lucro atendido el ámbito temporal de duración hasta mayo de 2019 y por ello cuantificarse en la suma de 20.825,24€. Puesto que tal y como resulta de su metodología y explicaciones dadas en el acto del juicio obedece a criterios técnico contables contrastados de la mercantil actora, datos oficiales que deben fijarse tomando en consideración los datos de resultados del cliente concreto facilitados eso sí por la actora a su perito, si bien atendiendo a la metodología del dictamen de la demandada al estimarse mas adecuado por razonada y contrastada a nivel de contabilidad estando al beneficio neto que resulta de la explotación del servicio de vending en el cliente de la demandada y no basada en ratios medios del sector o estadísticas que no dejan de ser meras expectativas o ratios no contrastados con datos reales de contabilidad como se hace en el dictamen pericial de la actora. Puesto que como reconoció el perito de la actora Sr. Rubén éste en su confección se baso no en los datos contables de la empresa depositados sino en datos estadísticos del sector por su experiencia conocidos,sin examinar datos contables ni contrastándolo con la contabilidad de la actora, datos del sector sin que tampoco se indique la referencia de los mismos ni se adjunte estudio para corroborarlos; de lo que resulta que sus cálculos son meras hipótesis no contrastadas con datos contables de la actora sobre una documentación estadística de la que tampoco existe constatación. Como explico el perito de la demandada de modo concluyente y razonado el perito de la actora se basa en los datos facilitados por la empresa si bien los referencia a datos estadísticos del sector que conoce por su experiencia no respondiendo a la realidad contable alguna ni se dice la fuente, si bien la facturación de PASTISART la toma del dictamen del perito Rubén y aplica los criterios de ratio de contabilidad de la empresa actora realizando un examen critico de la pericial contraria. Razones por las que debe ser preferido el dictamen pericial de la demandada y aplicando el tiempo de vigencia de la prorroga automática producida por falta de denuncia o preaviso en plazo se fija la indemnización en concepto de lucro cesante por la retirada anticipada de las maquinas antes de la finalización de la prorroga del contrato de prestación de servicios con la empresa PASTISART tomando los criterios y metodología del dictamen pericial del Lucas en la suma de 20.825,24€, visto el tenor de los folios 188 a 192 del dictamen pericial de la demandada y las explicaciones dadas en el juicio.

Finalmente en cuanto a la facultad de moderación de las clausulas penales como dice el TS en sentencia de 24 de febrero de 2017 cuando dice con ocasión de una clausula penal contenida en un contrato de explotación de maquinas recreativas y de azar por un plazo de 5 años: '

TERCERO.- Decisión de la sala. 1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014 , tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- 'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .' 2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.' Por todo lo razonado y detallado se fija la cantidad a indemnizar a la actora por la resolución contractual operada por la demandada de forma anticipada, al amparo de la clausula penal prevista en el propio contrato, visto el plazo de prorroga contractual que faltaba hasta el 21 de mayo de 2019 ,y a tenor de la prueba practicada analizada, y en atención a la doctrina del TS, en la suma de 20.825,24€; suma que devengara los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, intereses además sobre los que nada se dijo ni se cuestionaron en la contestación a la demanda- y ello al amparo del art.1100 y 1108 CC -.

El motivo se estima en los términos referidos.



QUINTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y del recurso de apelación, no procede una especial declaración sobre las costas de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ). Idéntico pronunciamiento procede respecto de las devengadas en esta alzada, al haber sido estimado en parte, la apelación ( art. 398.2 LEC )

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAFEGRA, S.L contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 dictada en juicio ordinario 993/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa se revoca la misma, y con estimación parcial de la demanda interpuesta frente a PASTISART, S.A se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 20.825,24€ e intereses legales desde la interpelación judicial.

No se efectúa una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.