Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 363/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168069672
Recurso de apelación 363/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 277/2016
Parte recurrente/Solicitante: NEXUS ENERGÍA, SA
Procurador/a: Marta Lujua Casabon
Abogado/a: Montserrat Gual Gibert
Parte recurrida: DECAIL ENERGÍA, SL
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Miguel Angel Andujar Ortuño
SENTENCIA Nº 33/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 17 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 277/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Lujua Casabon, en nombre y representación de NEXUS ENERGÍA, SA contra Sentencia - 25/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de DECAIL ENERGÍA, SL.

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada la procuradora Marta Lujua Casabon en representación de la mercantil NEXUS ENERGÍA SA contra la también mercantil DECAIL ENERGÍA SL (anteriormente DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CARIDAD E ILDEFONSO SL) y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (2.274,24 €) más el interés moratorio anual pactado (Euribor publicado a un año más el 2%) desde el 10 de noviembre de 2014, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de enero de 2019 Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Ballester Llopis

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los de la presente.



SEGUNDO.-Mediante la presente Litis NEXUS ENERGÍA SA reclama frente a DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CARIDAD E ILDEFONSO SL la suma 216.176,55 euros en concepto de Liquidación final definitiva de la energía suministrada a los clientes de la demandada. Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda se condena a la demandada a que pague a la demandante la suma de 2.274,24 euros. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que 1)denuncia falta de motivación de la sentencia y 2)en síntesis reproduce las pretensiones de la demanda. La demandada impugna invocando dos motivos a sabaer:1.-Error del juzgado en la suma de 837,89 euros y2.-No haberse impuesto las costas al demandante a pesar de tratarse de una desestimación sustancial de la demanda

TERCERO.-.-Se alega la infracción por inaplicación del artículo 218.2 de la LEC , en relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , por falta de motivación .

La jurisprudencia ha considerado que debe estimarse que concurre motivación suficiente, para satisfacer con ello las finalidades de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional, siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabría decir que se hallaba fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando la fundamentación jurídica pudiera calificarse de discutible - sentencias de la Sala 1ª del STS de 20 de diciembre de 2000 , de 12 de febrero de 2001 y 4 de febrero de 2009 - , sin que ello imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, bastando con que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 30 de julio de 2008 y 4 de febrero de 2009 ). En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'.

Se debe rechazar el motivo de apelación enunciado, por cuanto la sentencia atacada motiva la respuesta a todas y cada una de las pretensiones deducidas por las partes en este litigio, con argumentación fáctica y jurídica . Otra cosa es que la argumentación sostenida por el juez de la primera instancia y la conclusión sacada de la misma no sea compartida por el apelante pero eso, desde luego, nunca puede articularse a través de una pretendida falta de motivación que es evidente no se da en este caso.



CUARTO.-En cuanto al fondo se refiere, abundando y precisando en los claros y acertados fundamentos de la resolución de instancia son de afirmar las siguientes premisas de conclusión: Primera.-El 18 de mayo de 22009 las partes pactan en lo que ahora interesa:"Para cada mes natural M, en el cual NEXUS haya adquirido energía para EL COMERCIALIZADOR, NEXUS emitirá una factura coincidiendo con cada uno de los cierres de medidas realizados por el operador del sistema REE para dicho mes M. Se diferencian dos tipos de facturaciones: (i)facturación principal que se corresponde con el grueso de la energía suministrada por NEXUS al COMERCIALIZADOR; (ii)facturación de ajustes que se corresponde con los diferentes ajustes a la facturación principal producidos por la publicación por parte de REEde la medida asignada al comercializador""La facturación principal se realizará antes del día 20 del mes siguiente al mes liquidado. El importe facturado por NEXUS al COMERCIALIZADOR se calculará a partir de la medida enviada por el COMERCIALIZADOR para cada tarifa de acceso, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 8 del presente contrato por el precio de la energía para cada tarifa de acceso y períodos detallados en la cláusula 10. De acuerdo con lo especificado en la cláusula 8 anterior, en el caso de no recibir del comercializador la información de media del mes M, NEXUS utilizará los datos de consumo detallados en el ANEXO 1""Coincidiendo con los cierres de medidas realizados por el Operador del Sistema(REE) NEXUS procederá a realizar operaciones de ajustes a partir de la nueva nformación de medida que se disponga.

Liquidacón intermedia provisional (103):Primer día hábil posterior al sexto día natural del mes M+3.

Liquidación Final Provisional (F04)Se publicará al mes siguiente a la publicación por parte del concentrador del cierre provisional de medidas que se publicará en el mes M que se publicará en el mes M+10. Liquidación Final definitiva (F05). Se publicará al mes siguiente a la publicación por parte del comercializador principal del cierre definitivo de medidas para el mes para el mes M que se publicará en el mes M+10(cláusula 12).

Segunda.-En lo esencial la misma cláusula se incorpora de número 14 en el contrato que las mismas partes suscriben el 30 de diciembre de 2011.

Tercera.-En el escrito de recurso se alega que el demandado incumple su obligación, también establecida en el mismo pacto de remitir en tiempo y forma los archivos de medida que el Comercializador principal REE publique para la unidad de adquisición correspondiente al comercializador. Es cierto que el el contrato establece tal obligación pero también lo es que el único incumplimiento que se alega en el escrito inicial es el de la obligación de pago, se trata del escrito rector del procedimiento a partir del cual el demandado formula sus obligaciones y propone sus pruebas. De ahí que el demandado en el escrito de oposición al recurso afirme el cumplimiento de sus obligaciones. En todo caso, el contrato también prevé la ausencia de comunicación debiendo la vendedora cuantificar de conformidad con el anexo del contrato.

Cuarta.-Acertadamente razona el juzgador de instancia, esta facturación de ajuste se tenía que hacer por la actora, (i) sin que haya ningún tipo de actuación negligente que se pueda imputar a la demandada y (ii) sin que la actora haya acreditado por qué se efectuó dicha liquidación el 29 de julio de 2013 (documento 5 de la demanda) cuando hacía casi dos años que este contrato estaba extinguido e incluyendo la regularización prácticamente desde el principio puesto que se reclaman regularizaciones desde julio de2009. Esto es importante (el plazo) porque, cuanto más lejos en el tiempo esté más difícil es, no solo de repercutir el importe en el cliente sino de poder comprobar los datos puesto que, tal y como acredita el perito l no le permitía recuperar los ficheros anteriores a 2012. Esto es así, con independencia de que, la demandada, en el momento de celebrar el contrato y mientras estuviese vigente pudiese acceder a los registros, porque él ya había cumplido con su obligación que era la de facilitar la facturación principal y, en todo caso, era a la actora a quien le correspondía realizar la facturación de ajustes.

Quinta.-Se trata de un retraso desleal de la reclamación efectuada, puesto que, pesa sobre la vendedora la obligación legal de facturar con periodicidad , y esa obligación se incumple de largo, y lo mismo ha de decirse respecto a los propios actos de la apelante, que opera necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación sobre la coherencia de la actuación futura con fundamento en el a artículo 7.1 del Código Civil que prescribe que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Sexta.-Por lo que se refiere a la cantidad reconocida por la demandada en el escrito de recurso se indica en lo menester "La cuantía total de esta facturas es de 33.978,32 € .De conformidad con lo expuesto por mi mandante, de la cantidad debida por estos conceptos, se deben deducir 13.822,66€ (abono de contrario) + 5.822,66€ (pago 9/1/2015) +6.330€ (descuento fianza) + 837,89€ (error de cálculo). Restando estas cantidades a los33.978,32€ queda un remanente a favor de Nexus de 7.165,11€. La sentencia dice por error que son 8.003€ porque se olvida de restar uno de los conceptos señalados (837,89€).En lo que se refiere a la demandada, la sentencia considera que además de haber abonado los conceptos indicados por Nexus, ha hecho un abono más por importe de 5.728,76€ el día17/2/14, conforme documento aportado, por lo que se deben minorar los 8.0003€ (que en realidad son 7.165,11€) en 5.728,76€, resultando la cantidad de 2.274,24€ objeto de condena. En todo caso, los 5.728,76€ habría que haberlos restado a 7.165,11€ y no a 8.003€, resultando un total de 1.436,35€.". Todo ello viene además acreditado documentalmente.



QUINTO.-En aras a resolver la problemática sobre costas del proceso en la primera instancia entiende esta sala que, a pesar de existir pronunciamientos contradictorios a lo que se expondrá (incluso dentro de esta misma audiencia provincial), lo cierto es que no parece asumible trasladar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la estimación sustancial al ámbito de una supuesta 'desestimación sustancial' (que el alto tribunal nunca ha explicitado en relación a la aplicación del régimen de costas previsto para la primera instancia en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Efectivamente, en relación a este extremo puede traerse a colación lo dispuesto por la Secc. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 501/2017, de 17 de noviembre (ROJ: SAP M 16086/2017 - ECLI:ES:APM:2017:16086 ), a cuyo tenor: ' Sobre este particular, es cierto que existe una doctrina consolidada sobre la 'estimación sustancial' de la demanda como criterio para imponer costas a la parte demandada. Pero esa misma doctrina no existe en sentido inverso. Así se han pronunciado otras Audiencias Provinciales (sentencia 62/2013 de 1 de febrero de 2013 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Secc. 3º; sentencia 182/2015 de 31 de julio de 2015 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª). Cabe citar más extensamente la sentencia núm. 118/2017 de 29 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12 ª, que es del siguiente tenor: 'Finalmente, trata la apelante de obtener la condena en costas de la demandante, pese a que su demanda ha sido estimada parcialmente. Para ello, se apoya en la denominada teoría de la desestimación sustancial, que, en ningún caso, podría ser acogida cuando la demanda se estima en capítulos y apartados que eran negados o contradichos frontalmente por la demandada. En todo caso, este Tribunal considera, junto con otras Secciones de esta Audiencia, que, contrariamente a la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se ciñe a los supuestos en que la valoración económica de la reclamación depende en buena medida del arbitrio judicial, de modo que lo importante es que se acoja el concepto o causa de la reclamación, no es extrapolable al resultado contrario, de acogimiento parcial de la demanda. Y ello por una razón sencilla: si ha habido oposición, y pese a ella la demanda se acoge en parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece una solución unívoca a tal situación, que es la no condena en costas. Así, la Sección 9ª, en Sentencia de 7 de octubre de 2016 declara que 'el criterio doctrinal aplicado a los casos de estimación sustancial de una demanda, no son trasladables, sin más, a los casos en que la desestimación de la demanda se entienda 'sustancial'. Y así, compartimos los argumentos que ofrecen las SSAP Madrid sección 13, de 18 de julio de 2012 , y de la sección 18, de 15 de abril de 2.013 , porque en estos casos, habría sido precisa una declaración de temeridad en el ejercicio de la acción, que en este caso no se advierte por la Juzgadora de Instancia, no realizándose valoración alguna al respecto para fundar la convicción de temeridad, siendo pues es de aplicación la reiterada jurisprudencia que declara que la condena en costas en tales supuestos requiere del preceptivo juicio de temeridad. 'Y esa ausencia no puede ser suplida por la Sala en fase de recurso, en cuanto que ello implicaría trasladar a la alzada un debate que ha de ser propio de la instancia, siendo así que en esta segunda sólo podrían discutirse los fundamentos de la apreciación de la temeridad si así se hubiera efectuado.' ( SAP secc. 18 de 15 de abril de 2.013 ). Y la Sección 18ª, en Sentencia de 25 de abril de 2013 , expone: 'Es cierto que existe una construcción jurisprudencial sobre los efectos en relación con las costas cuando se produce una estimación sustancial de la demanda que establece que para la aplicación del principio general del vencimiento, el ajuste del fallo a lo reclamado en la demanda no es preciso que sea literal, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total ( SSTS. de 17 de diciembre de 2004 entre otras muchas), puesto que de no ser así y se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios, debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, como justicia del caso concreto, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho. Pero esa doctrina aplicable a los casos en que hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido para entender que ha existido una estimación esencial de la demanda, no es aplicable a la inversa, esto es, porque haya habido una desestimación sustancial. Precisamente en tales casos habría sido precisa una declaración de temeridad en el ejercicio de la acción siendo así que la sentencia recurrida en su fundamento correspondiente no se realiza valoración alguna al respecto para fundar la convicción de temeridad, siendo pues es de aplicación la reiterada jurisprudencia que declara que la condena en costas en tales supuestos requiere del preceptivo juicio de temeridad. Y esa ausencia no puede ser suplida por la Sala en fase de recurso, en cuanto que ello implicaría trasladar a la alzada un debate que ha de ser propio de la instancia, siendo así que en esta segunda sólo podrían discutirse los fundamentos de la apreciación de la temeridad si así se hubiera efectuado '.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso y la estimación parcial de la impugnación.



SEXTO.-Las costas del recurso se imponen al recurrente, sin que se advierta mérito para mención de las de la impugnación ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por NEXUS ENERGÍA SA contra la sentencia de 25 de enero de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de BARCELONA y estimamos parcialmente la impugnación formulada por DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CARIDAD E ILDEFONSO SL contra dicha resolución que revocamos en lo que al quantum de condena se refiere que fijamos en 1.436,35 euros, con imposición de las costas del recurso al recurrente, sin mención sobre las de la impugnación Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.