Sentencia CIVIL Nº 618/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 141/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120170002878
Recurso de apelación 141/2020 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 333/2017
Parte recurrente/Solicitante: ALGESSIT ASSESORS CONSULTING, SL
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: Jerónimo Gonzalez Gargallo
Parte recurrida: Tomás , Valentín , Sabina , Santiaga , Tamara , Jose Pablo
Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo
Abogado/a: Luis Maria Alonso Saenz De Miera
Cuestiones: competencia desleal. Art. 4 LCD .
SENTENCIA núm. 618/20
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a veintidós de abril de dos mil veinte.
Parte apelante: Algessit Assesors Consulting, S.L.
Parte apelada: Sabina , Tamara , Jose Pablo y Santiaga .
Objeto del proceso: competencia desleal y resolución contrato compraventa de participaciones sociales.
Resolución recurrida: sentencia.

- Fecha: 22 de mayo de 2019.
- Parte demandante: Algessit Assesors Consulting, S.L.
- Parte demandada: Sabina , Tamara , Jose Pablo y Santiaga .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. JOAQUIN PRECKLER DIESTE, en nombre y representación de ALGESSIT ASSESORS CONSULTING S.L., y ABSUELVO a D. Jose Pablo , Dña. Tamara , Dña. Santiaga y Dña.

Sabina de las pretensiones formuladas en su contra, sin imposición de costas.

DESESTIMO igualmente la demanda reconvencional formulada por D. Jose Pablo , Dña. Tamara , Dña. Santiaga y Dña. Sabina frente a ALGESSIT ASSESORS CONSULTING S.L., y D. Tomás y D. Valentín a quienes absuelvo de las pretensiones formuladas en su contra, sin imposición de costas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Algessit Assesors Consulting, S.L.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de marzo pasado.

Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Algessit Assesors Consulting, S.L. interpuso demanda de competencia desleal contra Sabina , Tamara , Jose Pablo y Santiaga , a quienes imputa el ilícito previsto en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD).

Los hechos en los que se funda esa acción aparecen relatados en la resolución recurrida en los siguientes términos: '1. ALGESSIT, que dedica su actividad al asesoramiento fiscal, laboral y contable con oficina en la población de Sitges, fue constituida en 2004 por D. Jose Pablo , (administrador único) Tamara (su hija) y Bruno . En 2009 los socios vendieron el 100% de sus participaciones a Tomás y Valentín , quienes fueron socios al 50% y administradores.

2. El Sr. Jose Pablo continuó trabajando para ALGESSIT en virtud del documento de compra de las participaciones, hasta que en fecha 3 de mayo de 2012 remitió escrito indicando que quedaba liberado de sus obligaciones por impago de parte del precio de la compraventa de participaciones por parte de los Sres.

Tomás y Valentín .

3. Los adquirentes de las participaciones no pagaron la totalidad del precio alegando que existían pasivos ocultos en la sociedad que adquirieron.

4. En mayo de 2012 las Sras. Santiaga y Sabina comunicaron su baja voluntaria de la sociedad.

5. Los demandados constituyeron la sociedad ASSOCIATS SITGES S.L., con el mismo objeto social y actividad que la actora, en abril de 2012 y captaron a todos los clientes de ASSOCIATS.

6. El Sr. Jose Pablo arrendó el local para la oficina de la nueva sociedad e hizo las gestiones para ello en marzo de 2012 utilizando el correo electrónico y las instalaciones de la demandante.

7. La parte demandante tuvo que cesar en su actividad por los anteriores hechos y se le ocasionaron daños valorados en 89.541,11 euros.

2. Los demandados se opusieron a la demanda alegando que el Sr. Jose Pablo había pactado colaborar con los compradores, Sres. Tomás y Valentín , hasta que pagaran la totalidad del precio de las participaciones, hecho que debía producirse en diciembre de 2011 y que no hicieron pago de la suma de 3.000 euros. También alegan que los compradores se desentendieron de la gestión de la sociedad desde su compra en 2009, de forma que la misma siguió recayendo en el Sr. Jose Pablo y el resto de los codemandados. Por esa razón decidieron desvincularse de la sociedad y montar otra.

Considerando que los Sres. Tomás y Valentín habían incumplido el contrato por no haber pagado la totalidad de lo pactado, ejercitaron reconvención frente a los mismos en solicitud de que se declara el contrato resuelto.

3. Los demandados reconvencionales contestaron a la reconvención alegando que si dejaron de pagar una parte pequeña del precio se debió al descubrimiento de pasivos ocultos, de los que debían responder los vendedores. Así resulta de lo que ha ocurrido en un proceso que por tal causa se ha sustanciado entre las partes en reclamación de la suma de 10.429,94 euros, demanda a la que se allanaron los demandados Sres.

Jose Pablo Tamara .

4. La resolución recurrida desestimó tanto la demanda como la reconvención. En cuanto a la demanda, considera que los actos imputados no constituyen el ilícito invocado por la actora, al considerar que la captación de clientela fue legítima, al haberse producido una vez desvinculados los demandados de la sociedad y sin haberse valido de los medios de la misma. También alega que la existencia de un pacto de no concurrencia resulta irrelevante desde la perspectiva del ilícito invocado (exclusivamente el del art. 4 LCD).

5. El recurso de la actora Algessit, único que se ha producido, cuestiona los pronunciamientos de la demanda principal y de la reconvencional con los siguientes argumentos: a) En cuanto a la desestimación de la demanda principal, imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error en la valoración de la prueba. Afirma que no es un hecho controvertido que fueron la totalidad de los clientes de Algessit (no numerosos clientes, como se afirma en la sentencia) los que pasaron en bloque a la sociedad constituida por los demandados. Todas las bajas se produjeron entre los días 4 y 11 de mayo y el documento a través del cual la comunicaban presenta una redacción sospechosamente parecida. La apelante tuvo conocimiento de esas bajas el día que las Sras. Sabina Santiaga comunicaron su baja a la actora, momento en que se encontraron en el local de la sociedad todas las bajas de los clientes.

También alega que no cabe analizar los actos preparatorios de forma separada sino que deben analizarse conjuntamente todos para determinar si responden a los imperativos éticos de carácter general a que se refiere el TS. Y desde esa perspectiva, afirma, lo que hay que preguntarse es si es ético vender una gestoría, cuyo activo fundamental son los clientes, y dedicarse a constituir una sociedad paralela mientras aún se están prestando servicios para la sociedad vendida.

b) En cuanto a la demanda reconvencional, el recurso se limita a las costas y sostiene que las mismas deben ser impuestas a los demandantes reconvencionales porque no existen dudas acerca de la procedencia de desestimar la misma.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

6. La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados: '1. ALGESSIT, que dedica su actividad al asesoramiento fiscal, laboral y contable con oficina en la población de Sitges, fue constituida en 2004 por D. Jose Pablo , (administrador único) Tamara (su hija) y Bruno . En 2009 los socios vendieron el 100% de sus participaciones a Tomás y Valentín , quienes fueron socios al 50% y administradores.

2. El Sr. Jose Pablo continuó trabajando para ALGESSIT en virtud del documento de compra de las participaciones, hasta que en fecha 3 de mayo de 2012 remitió escrito indicando que quedaba liberado de sus obligaciones por impago de parte del precio de la compraventa de participaciones por parte de los Sres.

Tomás y Valentín .

3. En fecha 2 de abril de 2012 Dña. Tamara , Sabina y Santiaga constituyeron la sociedad D&D ASSOCIATS SITGES S.L. En el mes de marzo Tamara solicitó la denominación social.

3. En fecha 16 de marzo de 2012 el Sr. Jose Pablo envió un correo electrónico a la propiedad del local en que se iba a instalar la oficina de la nueva sociedad D&D ASSESORS y contrato de arrendamiento de fecha 1 de abril de 2012.

4. A partir de 5 de mayo de 2013 numerosos clientes de ALGESSIT presentaron carta solicitando que se les diera de baja como clientes de ALGESSIT (hasta 31).

5. Todos ellos pasaron a ser clientes de D&D ASSESORS SITGES.

6. En fecha 11 de mayo de 2012 las Sras. Santiaga y Sabina comunicaron su baja voluntaria de la sociedad ALGESSIT.

7. La parte actora y los Sres. Tomás y Valentín inició un procedimiento judicial que finalizó con allanamiento parcial de la parte aquí demandada a la cantidad de 10.429,94 euros y con sentencia estimatoria de primera instancia condenando a los demandados Sres. Jose Pablo Tamara al pago de una determinada cantidad de dinero, todo ellos por la existencia de pasivos ocultos en la compraventa de participaciones'.



TERCERO. Sobre los actos de expolio.

7. El examen de las cuestiones que podrían haber emanado de los hechos probados antes relatados solo lo podemos hacer desde una perspectiva, la que nos permite la demanda, esto es, la perspectiva de la competencia desleal y, dentro de la misma, la de los actos de expolio del art. 4 de la LCD , único invocado en la demanda.

8. Como reitera la STS de 29 de octubre de 2014 ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 , el tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96).

9. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy art. 4 LCD) 'no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como 'una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.

10. Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD (antes, el 5) cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 -RJ 2000, 5097- y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).

11. Como tiene declarado esta Sección 15ª, entre otras, en la Sentencia de 27 de enero de 2016 ( ECLI:ES:APB:2016:503 ), que invoca la de 9 de febrero de 2012: ' una de las manifestaciones subsumibles en la cláusula general del art. 4 LCD son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva.

Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios. Si esa misma conducta (la captación de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia'.

12. Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre (Roj:STS 8836/2011), por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. Y la STS de 8 de junio de 2009 (Roj: STS 3877/2009) declara de forma expresa que no hay ilícito cuando la captación de la clientela se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD) quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela. También la Sentencia de 15 de julio de 2013 (Roj: 4498/2013): los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica [ STS de 3 de julio de 2008, con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005, 1 de abril de 2002, 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007]. Añade que, a pesar del importante valor económico de la clientela, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos ( STS de 3 de julio de 2008, con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006).

13. En nuestro caso, la captación de la clientela se hizo gracias a la relación de fidelización existente entre la misma y los demandados, particularmente el Sr. Jose Pablo . El negocio desarrollado por la sociedad consistía en una gestoría con un número bastante reducido de clientes, en torno a los veinte, clientes que solo habían tenido tratos con el Sr. Jose Pablo y con el resto de los empleados de la gestoría, es decir, las Sras. Sabina Santiaga . Por tanto, resulta claro que los mismos no necesitaban realizar ningún esfuerzo especialmente extraordinario para captarlos una vez rotas sus relaciones laborales con la sociedad y desvinculados de ésta.

14. La cuestión que parece plantear el recurso, lo que en realidad discute es que sea legítimo que esa captación se haya hecho después (aproximadamente 3 años más tarde) de que se haya producido la venta de las participaciones sociales de Algessit por parte de sus propietarios, entre ellos el Sr. Jose Pablo , a favor del Sr.

Valentín y del Sr. Tomás . Ahora bien, al plantear de ese modo el conflicto debe entenderse que ha dejado fuera del foco a la Sra. Sabina y a las Sras. Sabina Santiaga , en la medida en que todas ellas son ajenas al contrato de compraventa de las participaciones sociales y al pacto de no concurrencia que en el mismo se incorporó.

Solo el Sr. Jose Pablo , de entre los demandados, firmó ese contrato en el año 2009, se comprometió a seguir trabajando para la sociedad hasta finales de 2011, como efectivamente hizo, y se comprometió a no concurrir con la sociedad una vez efectivamente desvinculado de la misma. Por tanto, el conflicto parece limitarse al Sr. Jose Pablo de una parte y a los compradores de sus participaciones por otra. Que pueda incluirse en el conflicto a Algessit puede tener justificación, en la medida en que la prohibición de no concurrir guardaba relación con la actividad de la misma. Ahora bien, lo que nos parece poco justificado es que los términos del conflicto se hayan llevado a las reglas de la competencia desleal cuando, en sustancia, se trata de un conflicto contractual.

15. Pretende la actora que se ha quebrado la buena fe por parte de la demandada al incumplir el pacto de no concurrir, que asumió cumplir en el momento en el que procedió a traspasarle el negocio, e impedirle con ello que pudiera mantener la clientela, por cuanto la demandada procedió a captarla para el nuevo negocio.

El incumplimiento del pacto de no concurrir no tiene por qué implicar per se una actuación de competencia desleal sino que, comúnmente, no será otra cosa que un mero incumplimiento contractual, con su particular régimen de tutela mediante las acciones contractuales, que la actora no ha invocado en este proceso, según antes se ha razonado. Por esa razón, no resulta preciso, ni tampoco admisible, acudir al régimen de la competencia desleal cuando lo único que se ha producido sea la violación del pacto de no concurrir, como en el caso se denuncia que ha ocurrido. Para que pueda prosperar la acción de competencia desleal, no basta con el incumplimiento del pacto de no concurrir, ni es relevante que ese incumplimiento suponga una especial negligencia o incluso intención de defraudar los derechos transmitidos por parte del deudor. Lo relevante es si ese incumplimiento es un acto de competencia desleal, esto es, un acto que suponga el aprovechamiento indebido de una ventaja competitiva en contra de los intereses de un competidor, de manera que comporte la captación indebida de su clientela, como se aduce en la demanda que ocurrió.

Desde esa perspectiva, no puede considerarse que el presunto incumplimiento del pacto pueda ser considerado suficiente para producir esa indebida captación de la clientela por parte de la demandada cuando la captación no se hizo por medios ilegítimos sino aprovechando la relación de confianza establecida con los clientes, relación que permitió su completa captación en un plazo muy breve y próximo a la desvinculación del Sr. Jose Pablo de la sociedad actora.



CUARTO. Costas.

16. En cambio, el motivo del recurso relativo a las costas de la reconvención está fundado porque la misma fue desestimada y la resolución recurrida ni siquiera justificó por qué razón estaba justificado no imponerlas, a diferencia de lo que hizo respecto de las costas de la demanda, respecto de las que justificó que la no imposición se fundaba en las dudas de derecho.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Algessit Assesors Consulting, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 22 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que únicamente modificamos en el sentido de imponer las costas de la reconvención a los demandantes reconvencionales, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano, si bien el cómputo no se iniciará hasta el levantamiento de la medida de suspensión.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.