Auto CIVIL Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1940/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120178007112

Recurso de apelación 1940/2019-2ª

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen: P.S. oposición a la ejecución 70/2018

Dimanante de Ejecución Títulos 30/2018 (Grupo Celsa)

Parte recurrente/Solicitante: KUTXABANK, S.A.

Procurador/a: Jaume Romeu Soriano

Abogado/a: Pedro Learreta Olarra/Carlota Paytuvi Forga

Parte recurrida: NERVACERO, S.A., GLOBAL SPECIAL STEEL PRODUCTS, S.A, CORCATINSER, S.L., APLICACIONES DE ACERO RIO TER, S.A, BARNA CONSHIPPING, S.L., COMPAÑIA ESPAÑOLA DE LAMINACION, S.L. (CELSA), GLOBAL STEEL WIRE, S.A., CELSA FRANCE, S.A., PROTEK PLUS, S.A, MOREDA RIVIERE TREFILERIAS, S.A., ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A., WIRE ROD HOLDING, S.L., INVERSIONES PICO ANETO, S.A, INVERSIONES PICO ANAYET, S.A, IPO WIRE HOLDINGS, S.L., INVERSIONES PICOS DE EUROPA, S.A., CELSA ATLANTIC, S.L., CELSA POLSKA HOLDING SPÓLKA Z OGRANICZONA OD POWIEDZIALNOSCIA, S.A., PIMAR 2002 TAS, S.L., INVERSIONES PICO ESPADAS, S.A, FERIMET, S.L.U., CATALUNYA STEEL, S.L., BARNA STEEL, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Belen Mora Capitan/José Machado Plazas

Cuestiones: homologación acuerdo de refinanciación y posterior ejecución frente a acreedor bancario exigiendo continuidad de línea de descuento.

AUTO núm. 95/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

MANUEL DÍAZ MUYOR

Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Parte apelante:Kutxabank, S.A.

Parte apelada:Barna Steel, S.A., Aceros para la Construcción, S.A., Barna Conshipping, S.L., Celsa Atlantic, S.L., Celsa France, S.A., Compañía Española de Laminación, S.L., Ferimet, S.L.U., Global Special Steel Products, S.A. Moreda Riviere Trefilerias, S.A., Nervacero, S.A., Protek Plus, S.A., Catalaunya Steel, S.L., Ipo Wire Holdings, S.L., Pimar 2002 Tas, S.L., Wire Rod Holding, S.L., Aplicaciones De Acero Rio Ter, S.A., Corcatinser, S.L., Inversiones Pico Anayet, S.A., Inversiones Pico Aneto, S.A., Inversiones Pico Espadas, S.A., Global Steel Wire, S.A., Celsa Polska Holding Spólka Z Ograniczona od Powiedzialnoscia, S.A. e Inversiones Picos de Europa, S.A.

Resolución recurrida:auto sobre resolución de incidente de oposición a la ejecución despechada con fundamento el auto de homologación.

-Fecha: 24 de julio de 2018

-Parte demandante: Kutxabank, S.A.

-Parte demandada: Barna Steel, S.A., Aceros para la Construcción, S.A., Barna Conshipping, S.L., Celsa Atlantic, S.L., Celsa France, S.A., Compañía Española de Laminación, S.L., Ferimet, S.L.U., Global Special Steel Products, S.A. Moreda Riviere Trefilerias, S.A., Nervacero, S.A., Protek Plus, S.A., Catalaunya Steel, S.L., Ipo Wire Holdings, S.L., Pimar 2002 Tas, S.L., Wire Rod Holding, S.L., Aplicaciones De Acero Rio Ter, S.A., Corcatinser, S.L., Inversiones Pico Anayet, S.A., Inversiones Pico Aneto, S.A., Inversiones Pico Espadas, S.A., Global Steel Wire, S.A., Celsa Polska Holding Spólka Z Ograniczona od Powiedzialnoscia, S.A. e Inversiones Picos de Europa, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la oposición formulada por la entidad bancaria Kutxabank SA, contra el auto de 11 de mayo de 2018, cuyo contenido reitero, con condena en costas de este incidente a la parte promotora del mismo.

Ordeno a KUTXABANK SA, para que en un ÚLTIMO E IMPRORROGABLE PLAZO DE DOS AUDIENCIAS, abra la línea de crédito de esa póliza de comercio exterior, en los términos y condiciones que figuran en el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente por auto de 13 de diciembre de 2017, con el apercibimiento de que en caso contrario y sin otro requerimiento, se ordenará el embargo de bienes en cuantía suficiente por importe de 3.915.295,83 euros, a razón de 2.715.295,83 euros de principal y 1.200.000 euros de intereses y costas prudenciales'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Kutxabank, S.A. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló para el día 5 de marzo pasado votación y fallo.

Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece formulada el conflicto en esta instancia.

a) La solicitud de despacho de la ejecución.

1. Las ejecutantes sonsociedades integrantes del Grupo Celsa y presentaron demanda instando la ejecución del auto dictado el 13 de diciembre de 2017 homologando el acuerdo de refinanciación alcanzado con sus acreedores financieros, acuerdo que afirman que se hace extensivo a Kutxabank, S.A., entidad que, aunque no lo aceptó de forma expresa, considera la referida resolución que está incluida dentro del sindicato bancario que aceptó el acuerdo. La demanda invocaba como título ejecutivo el auto de homologación referido, como ejecutantes a todas las entidades integrantes del Grupo Celsa y como objeto de la ejecución una obligación pecuniaria por una suma de 4.000.000 de euros dimanante de una póliza de afianzamiento de comercio exterior.

2. En la demanda se expresaba que, a pesar de queKutxabank, S.A. no hubiera suscrito el acuerdo de refinanciación, se encontraba afectada por el mismo, según lo resuelto por el auto de homologación antes referido. También se expresaba que el crédito total de Kutxabank frente al Grupo Celsa ascendía a la suma de 12.139.364,25 euros, lo que incluía diversos conceptos, entre ellos una póliza de préstamo personal por importe de 1.639.364,25 euros, una póliza de cesión de créditos yfactoringpor importe de 6.500.000 euros de límite máximo y una póliza de financiación de comercio exterior por importe de 4.000.000 euros. Y expresaba que, habida cuenta que Kutxabank, S.A. no optó por los términos alternativos, se entendía que sus créditos se vieron novados modificativamente con arreglo a los términos estándar.

3.No obstante, la demanda exponía que la ejecución se limitaba exclusivamente a la póliza de comercio exterior por importe de 4.000.000 euros, que se aportaba como documento 12. Y se añadía que esa cantidad, que correspondía a un límite máximo, en parte no dispuesto, junto con el crédito personal, fueron asumidos, con carácter liberatorio, por Barna Steel, pasando a denominarse en el contrato 'deuda de Barna Steel'. La suma de esa deuda, afirma, es de 5.639.364,25 euros, sobre la cual debe entenderse practicada una quita de 3.356.173,55 euros, de forma que la deuda resultante es de 2.283.190,7 euros. También afirmaba la demanda que, aunque lo dispuesto en virtud de esa póliza era solo 2.158.682,99 euros, tal cantidad fue disminuyendo y pasó a cero euros en el momento de solicitar el despacho de la ejecución, como consecuencia de que todo el riesgo dispuesto resultó hecho efectivo por Kutxabank.

4.También exponía la demanda que Kutxabank, S.A. se había negado a cumplir los términos del acuerdo de refinanciación, al no haber aceptado más operaciones de descuento. Ello determina que se hubiera producido un perjuicio para todas las sociedades integrantes del Grupo Celsa, que afirmaba que no habían podido practicar la quita referida (3.356.173,55 euros). Y se expresaba que Kutxabank tiene un saldo dispuesto de solo 1.639.364,25 euros, en lugar de los referidos 2.283.190,70 euros, lo que suponía 640.000 euros menos de financiación.

b) La ejecución despachada.

5.El juzgado mercantil acordó el despacho de la ejecución por medio de su resolución de 11 de mayo de 2018. Citaba como título ejecutivo el auto homologando el acuerdo de refinanciación y lo encuadraba tanto dentro del apartado 3.º del art. 517.2 (auto de transacción) como en el apartado 9.º del propio precepto. Aunque expresa que el petitumde la demanda (que se había limitado a solicitar el despacho de un obligación dineraria) es acorde con el título y que el título se consideraba como judicial, el despacho no fue en realidad el propio de una obligación dineraria, pues el juzgado se limitó a ordenar un requerimiento consistente en que dentro de los diez días siguientes la ejecutada permitiera a las entidades de Grupo Celsa 'disponer' hasta el importe máximo global de 4 millones de euros de la póliza de comercio exterior, con el apercibimiento de que, caso contrario, se procedería al embargo de bienes por importe de los referidos cuatro millones, más 1.200.000 euros para intereses y costas adicionales.

6.El Decreto del letrado de la administración de justicia del siguiente 15 de mayo reiteró el expresado requerimiento de permitir la disposición bajo apercibimiento de proceder al embargo por las cantidades acordadas en el auto despachando.

7.La ejecutada formuló revisión contra el expresado Decreto alegando que el requerimiento efectuado no era de pago sino de hacer y cuestionando la procedencia del embargo.

8.El juzgado mercantil, por medio del auto de 11 de julio de 2018, desestimó el expresado recurso de revisión. Para ello afirmó que la ejecutada sabía perfectamente que la obligación a cuyo cumplimiento se le requería era la póliza de comercio exterior a la que se refiere la demanda ejecutiva y por virtud de la cual se había obligado a ' permitir a la compañía Nervacero a disponer de dinero hasta el límite de los 4 millones de euros, siendo ésta libre de disponer del mismo de una sola vez o en función de sus necesidades de tesorería'.

c) Oposición a la ejecución.

9.Kutxabank, S.A. formuló oposición contra el despacho de la ejecución acordado en auto de 11 de mayo de 2018 en la que alegaba de forma conjunta motivos de carácter procesal y de fondo. Los motivos alegados fueron los siguientes:

a) Falta de legitimación activa de la entidad Inversiones Picos de Europa, S.A., por no constar que hubiera otorgado escritura pública homologando el acuerdo. También alegó que, a excepción de Nervacero, que es la entidad con quien Kutxabank suscribió la póliza de comercio exterior, las demás entidades integrantes en el Grupo Celsa carecerían de legitimación activa, al no ser parte de la póliza.

b) Falta de competencia territorial, ya que en el acuerdo de refinanciación se incluyó una cláusula de sumisión expresa a los juzgados de Madrid.

c) Nulidad de pleno derecho del auto que acuerda el despacho, por cuanto el auto que homologa el acuerdo no es título ejecutivo.

d) Falta de legitimación pasiva, porque no es cierto que Kutxabank formara parte de un crédito sindicado, como se afirma en el auto de 11 de mayo de 2018, y porque en el auto de 13 de diciembre de 2017, que homologa el acuerdo de refinanciación, no contiene ninguna extensión de efectos respecto de ella.

e) Inadecuación del acto de ejecución acordado, porque (i) el pretendido título no contiene la obligación que se ordena ejecutar, (ii) la obligación de hacer dimana del contrato, no del auto, (iii) Kutxabank no está obligada a aceptar todas las operaciones hasta el límite máximo según la póliza de afianzamiento, (iv) a Kutxabank, como Banco disidente, solo se le pueden aplicar los estrictos términos del apartado 3 de la AD 4.ª en lo que a quitas y esperas se refiere, (v) no se trata de un requerimiento de pago sino de una obligación de hacer (dejar disponer), por lo que es improcedente acordar una medida anticipativa de embargo de bienes y, además, por un importe distinto al del requerimiento y (vi) porque es un requerimiento de un elemento, objeto y sujeto indeterminados.

f) Plus petición, porque, en todo caso, la quita se debería aplicar sobre las cantidades vencidas y no sobre las futuras.

d) Resolución dictada y recurso.

10.La resolución recurrida desestimó la oposición formulada en términos a los que nos iremos refiriendo más adelante, al examinar cada uno de los motivos del recurso. Por ahora solo anticipamos que resolvió de forma conjunta sobre todos los motivos opuestos, esto es, tanto los procesales como los de fondo, y rechazó todas las alegaciones esgrimidas por la ejecutada como motivos de oposición.

12.El recurso de Kutxabank se funda en las siguientes alegaciones:

a) Nulidad de actuaciones, ya que el juzgado no ha respetado los trámites de la oposición, al haber resuelto de forma conjunta sobre los motivos procesales y sobre los de fondo, y ello ha dejado en indefensión a la parte ejecutada.

b) Nulidad de actuaciones, por haber inadmitido de forma incorrecta (providencia, en lugar de auto) los medios de prueba propuestos por la ejecutada.

c) El auto de homologación no constituye título ejecutivo.

d) Inadecuación del acto de ejecución solicitado y acordado, al ser tramitado como ejecución dineraria cuando la obligación atribuida a Kutxabank sería, en todo caso, de hacer.

e) Falta de legitimación activa, en los mismos términos que se expusieron respecto de la oposición.

f) Las obligaciones homologadas no alcanzan a la ejecutada, que no participaba en ningún crédito sindicado sino que se trata de una póliza de afianzamiento de compras de materia prima.

g) Pluspetición, pues solo cabría considerar afecto el saldo dispuesto, que era la deuda existente, y no el límite no dispuesto.

h) Improcedencia del requerimiento, porque su contenido no se corresponde con el título.

SEGUNDO. Sobre las irregularidades procesales en la sustanciación de la oposición denunciadas.

13.Kutxabank argumenta, como primer motivo del recurso, que el juzgado mercantil ha incurrido en nulidad de actuaciones por dos razones distintas:

a) El dictado de resolución respecto a la prueba y a la celebración de vista (que compete al fondo) sin haber dictado previamente resolución respecto a los motivos de oposición de índole procesal.

b) El dictado de un auto único para resolver, de forma simultánea, sobre los motivos de índole procesal y los de fondo, apartándose del régimen legal establecido.

c) Por inadmitir la prueba por medio de una simple providencia y no por auto.

14.Las apeladas se oponen a tales motivos alegando que la recurrente no expone en qué ha podido consistir su indefensión y no ha invocado ninguna de las causas de nulidad del art. 225 LEC. También alegaron que no está justificada la necesidad de practicar prueba alguna, atendido que la controversia es sustancialmente jurídica y que, tras haberse formulado oposición alegando motivos de forma y de fondo, tras la resolución de los primeros, a quien únicamente compete hacer nuevas alegaciones es a la ejecutante.

Valoración del tribunal

15.Es cierto que el juzgado mercantil se ha apartado de la forma en la que debe ser sustanciada la oposición cuando la misma se funda tanto en motivos de forma como de fondo, esto es, sustanciando en primer lugar exclusivamente los primeros y dejando para un segundo incidente los segundos. Ahora bien, tal y como afirma la ejecutante, también nosotros consideramos que se trata de una mera irregularidad que no ha repercutido en una merma efectiva de los derechos de la parte ejecutada, razón por la que no es procedente declarar la nulidad de las actuaciones por esa razón. Aunque no sea razonable que el juzgado se aparte de las formalidades establecidas por la Ley y siga un procedimiento distinto, no por ello se incurre en nulidad de las actuaciones, sino que para ello es preciso, tal y como resulta del art. 225, 3.º LEC, que se haya producido indefensión.

16.Lo mismo cabe decir respecto del segundo motivo de nulidad invocado, el relativo a la forma en la que se ha inadmitido la prueba por la ejecutada. Lo relevante no es tanto (o no es solo) que exista una irregularidad procedimental sino que lo más relevante es que de la misma se haya podido derivar indefensión para la parte que la invoca. Dictar una providencia cuando lo procedente hubiera sido un auto puede constituir, en abstracto, una merma de garantías procesales, porque la parte se ha podido ver privada de las razones que justifican la decisión. No obstante, no basta esa merma potencial sino que la misma ha de ser efectiva y en nuestro caso no creemos que la misma exista. La cuestión está unida a si la denegación de los medios de prueba era justificada y es desde esa vía desde la que debe ser sustancialmente examinada.

17.En nuestro auto de 8 de enero de 2020, en el que nos pronunciamos sobre la inadmisibilidad de los medios de prueba, denegados también en esta instancia, confirmamos el criterio del juzgado mercantil acerca de la inadmisibilidad de tales medios, criterio que, si bien expresamos con dudas, ahora confirmamos ya sin duda alguna, a la vista de la suerte del recurso, que no hace precisa la práctica de los medios de prueba propuestos. También nosotros estimamos que la cuestión que enfrenta a las partes es de carácter esencialmente jurídico, al menos en los aspectos sustanciales indispensables para la suerte del recurso.

TERCERO. Sobre el título ejecutivo y la necesidad de identificar la obligación objeto de la ejecución.

18.Kutxabank insiste en que el auto que homologaba el acuerdo de refinanciación no parecía responder en su integridad a los requisitos de la Disposición Adicional 4.ª LC. Se fundaba, y lo sigue haciendo ahora, en las siguientes alegaciones:

a) El acuerdo de refinanciación no había sido elevado a documento público por las 23 sociedades a las que se refería, ya que no compareció una de ellas, Inversiones Picos de Europa, S.A.

b) La demanda ejecutiva identifica el título ejecutivo en el Auto de homologación de 13 de diciembre de 2017, con fundamento en atribuir a dicha resolución la naturaleza de transacción judicial. Invoca una resolución anterior de esta misma Sección, dictado respecto de un anterior acuerdo de refinanciación del mismo Grupo, nuestro Auto de 19 de febrero de 2014.

c) El auto de homologación no puede ser título ejecutivo, pues solo así se explica que al acuerdo se haya incorporado un pacto de sumisión expresa a los juzgados de Madrid y porque el apartado 11 de la DA 4.ª remite al acreedor al juicio declarativo.

d) Lo que realmente se pretende ejecutar es la póliza de financiación suscrita entre la ejecutada y una sola de las sociedades del Grupo Celsa, pero no es el título invocado.

19.Las ejecutantes se oponen a esos motivos alegando que no cabe duda de el título con fundamento en el cual se ha despachado la ejecución es un título judicial y no un título extrajudicial, argumento suficiente para hacer decaer la impugnación. Además, expone los siguientes argumentos concretos:

a) No es cierto que el juzgado mercantil haya incurrido en contradicciones a la hora de calificar el encaje legal del título sino que siempre ha sostenido que lo tiene en el art. 517.2.3.º LEC y ha complementado esa apreciación con la cita del apartado 9.º del mismo precepto, puesto en relación con el apartado10 de la Disp. Ad. 4.ª LC.

b) La previa resolución de esta Sección no tomó en cuenta el texto actual del apartado 10 de la Disp. Ad. 4.ª LC, que se reformó posteriormente para dejar claro el carácter ejecutivo del auto de homologación.

c) El hecho de que existiera un pacto de sumisión a los juzgados de Madrid no empece al carácter ejecutivo del auto de homologación. Y tampoco la impide el hecho de que los acreedores no puedan invocar directamente el auto de homologación para imponer la ejecución frente a los deudores porque la LC establece un procedimiento acerca de como actuar en la situación de incumplimiento del deudor (un incidente concursal ante el mismo juez).

d) No es cierto que el título ejecutivo esté integrado por el contrato de financiación sino que, cuando se homologa un acuerdo de refinanciación, las obligaciones refinanciadas resultan de esa misma resolución.

Valoración del tribunal

20.No es el momento adecuado para poder cuestionar si el auto de homologación del acuerdo de financiación está afectado por vicios de forma. La existencia de los mismos debió haberlos opuesto en el procedimiento seguido para la homologación. Una vez firme el auto dictado por el juzgado mercantil ya no es posible aceptar que se cuestione su regularidad formal.

21.El hecho de que en el acuerdo de refinanciación homologado se contenga una cláusula de sumisión a los juzgados de Madrid, esto es, a juzgados distintos al competente para la homologación no constituye un argumento sólido para cuestionar el carácter de título ejecutivo, particularmente cuando no resulta descartable que la correcta interpretación y aplicación del acuerdo exija aclaraciones que solo se puedan realizar a través de un proceso declarativo. Por lo demás, tal pacto de sumisión no tiene aplicación en nuestro caso, ya que aquí el criterio invocado es de competencia funcional (la competencia del juez del que dimana el título ejecutivo), no territorial.

22.Analizaremos, en primer lugar, la cuestión de si el auto de homologación constituye título ejecutivo con fundamento en el apartado 3.º (resoluciones judiciales que homologuen transacciones) o 9.º (las demás resoluciones procesales y documentos que lleven aparejada ejecución). La resolución recurrida parece opinar que es título ejecutivo con fundamento en ambos ordinales. Lo analizamos a continuación, aunque adelantamos que la cuestión dista mucho de parecernos clara, al contrario de lo que le ha parecido al juzgado mercantil.

23.Del apartado 11 de la Disposición Adicional Cuarta de la LC se deriva que, caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, los acreedores no pueden fundarse en el mismo como título ejecutivo para imponer el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo, sino que han de acudir a un incidente concursal, esto es, un proceso declarativo, para obtener la declaración de incumplimiento y con ello poder instar o bien la declaración del concurso o bien iniciar las ejecuciones singulares. Por tanto, el auto homologando el acuerdo de refinanciación no constituye título ejecutivo en el que puedan fundarse los acreedores para imponer al deudor el cumplimiento de las obligaciones asumidas, entendiendo como tales las obligaciones preexistentes y refinanciadas. Esa es una cuestión bien clara. La cuestión es si puede extraerse también una regla respecto a los derechos que dicha resolución reconoce al deudor frente a sus acreedores.

24.De la literalidad de la norma no cabe deducir esa regla, pues la misma solo se refiere de forma expresa al incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el deudor y no a las que también podrían pesar sobre sus acreedores. Ninguna otra norma de la Disposición Adicional Cuarta se refiere al régimen de las obligaciones que podrían emanar del acuerdo de refinanciación a cargo de los acreedores y ello probablemente se deba a que no es frecuente que para los acreedores resulten obligaciones de esos acuerdos. Más bien, lo que resultan son cargas, o deberes jurídicos, como decíamos en nuestro Auto de 19 de febrero de 2014 (ECLI:ES.APB:2014:795). Por lo común, los de soportar una quita o una espera o bien la conversión de créditos en préstamos participativos (apartados 3 y 4 DA 4ª).

25.La particularidad del caso en examen, común a la que se presentaba en el caso al que se refiere nuestro Auto de 19 de febrero de 2014, es que lo que pesa sobre los acreedores parece ir mucho más allá de tener que soportar esos efectos. Kutxabank tenía suscrito con una de las sociedades del Grupo Celsa (Nervacero, S.A.) una póliza de afianzamiento de operaciones de comercio exterior con un límite de riesgo determinado (4 millones de euros). Y lo que se le imputa haber incumplido es no haber continuado aceptando el descuento de nuevas operaciones. Por tanto, haber incumplido una obligación de hacer, consistente en no haber aceptado descontar nuevas operaciones de comercio exterior. En ningún caso podemos considerar que se trate de una obligación de dar y menos de dar dinero, porque a lo que la póliza obliga a Kutxabank no es a entregar una cantidad en efectivo sino a que afiance (o descuente) operaciones con empresas extranjeras, lo que es bien distinto.

26.Aceptando que esa prestación de descuento de nuevas operaciones constituya una verdadera obligación, la cuestión que ahora examinamos es si el auto de homologación constituye título ejecutivo respecto de la misma. Las ejecutantes consideran que sí, discrepando del parecer que expresamos (en sentido contrario) en nuestro Auto de constante referencia y argumentando que la reforma del apartado 10 de la DA 4ª LC, operada por Ley 17/2014, de 30 de septiembre, permite sostener el carácter ejecutivo de esa resolución.

La redacción actual del referido precepto dispone lo siguiente:

'10.En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación'.

27.Si para la resolución recurrida la conclusión que cabe extraer de ese precepto es que 'ya no hay duda alguna' de que el auto de homologación constituye título ejecutivo, para nosotros esa conclusión no parece tan evidente. Lo que dispone esa norma ni siquiera se refiere propiamente a una actividad estricta de ejecución sino a una simple 'ejecución impropia', esto es, la actividad dirigida a reconocer efectos a una resolución previa, por lo general de carácter declarativo (o constitutivo) y no susceptible de ejecución en sentido propio. Así parece reconocerlo así mismo la resolución recurrida. Por tanto, se trata de un argumento poco sólido para justificar la idea de que el legislador esté atribuyendo con claridad al auto homologando el acuerdo de refinanciación el carácter de título ejecutivo, de forma que pueda ser considerado como tal al amparo de lo que establece el pfo. 9.º del art. 517.2 LEC.

28.En cuanto a la cuestión de si cabe considerar que el auto de homologación pueda ser considerado como un auto de transacción, a efectos de lo previsto en el art. 517.2.3.º LC, reproducimos lo que sobre el particular decíamos en nuestro Auto de 19 de febrero de 2014:

'Y tampoco podemos compartir que la ejecutividad de esa resolución pueda proceder de la similitud o asimilación de esta resolución a las que homologan acuerdos transaccionales o bien a las que aprueban el acuerdo alcanzado a través de una mediación. Aunque el auto de homologación pueda presentar algún aspecto común con esos supuestos, tiene también con ellos diferencias notables. La transacción alcanzada, sea a través de la mediación o sin ella, sirve para poner fin a un previo conflicto existente entre las partes. De manera que la razón por la que el auto que la homologa goza de fuerza ejecutiva es porque, aparte de que lo dispone la ley de forma explícita, cierra la controversia existente y determina que exista seguridad jurídica sobre la existencia de una concreta obligación, que es la que ha de ser objeto de la ejecución futura, caso de que voluntariamente no se cumpliera. En cambio, el auto de homologación del acuerdo de refinanciación persigue una finalidad muy distinta, que consiste sustancialmente en intentar evitar la situación concursal en la que podría incurrir un deudor sobreendeudado y sin capacidad, temporalmente, para atender el pago de su deuda financiera, permitiendo acuerdos con los acreedores financieros que permitan la continuidad de la actividad, dándoles a esos acreedores la garantía de que esos acuerdos van a quedar a salvo de la reintegración concursal. Por tanto, ni el acuerdo pretende resolver un conflicto sobre la existencia o inexistencia de una obligación ni la homologación de ese acuerdo pretende evitar que el mismo sea respetuoso con los derechos de terceros, como ocurre en la transacción. En este caso la finalidad de la homologación es distinta y es de garantía de que se han cumplido los presupuestos legales para la validez del acuerdo, a la vez que un juicio ponderativo de que el sacrificio exigido a los acreedores financieros que no lo suscribieron no era desproporcionado. Por ello, aparte de que la asimilación contraría el principio de tipicidad de los títulos ejecutivos a que antes nos hemos referido, no creemos siquiera que existan buenas razones que la justifiquen'.

29.En suma, decíamos que no puede existir una asimilación entre esta resolución y el auto de homologación de una transacción por el hecho de que en ambos casos exista una 'homologación judicial', ya que no es ésa la razón por la que el art. 517.2.3.º LEC atribuye fuerza ejecutiva a la transacción judicial. La posición que expresamos sobre ese particular creemos que debe ser corregida. Y no es que aceptemos que el acuerdo de refinanciación sea una transacción, a pesar de que en el mismo se le atribuya ese carácter. No lo es porque una transacción judicial exige la previa existencia de un conflicto sometido a un proceso declarativo entre las partes y ese requisito no se cumple en el caso del acuerdo de refinanciación. La cuestión por la que, no obstante esa consideración, aceptamos que el auto de homologación del acuerdo de refinanciación pueda ser asimilado al título ejecutivo del art. 517.2.3.º LEC estriba en que creemos que lo relevante en esa norma no está tanto en el negocio jurídico homologado judicialmente sino en la existencia de una homologación judicial, esto es, un resolución judicial que contiene obligaciones vinculantes. Como en el auto homologando una transacción judicial, en este caso, el juez asiste a modo de notario homologando lo que las partes han querido y ello dota de ejecutividad al título.

30.En nuestra opinión, aunque es dudoso que el auto homologando el acuerdo de refinanciación entre en cada uno de esos apartados, nos decantamos finalmente por la idea de reconocerle eficacia ejecutiva con fundamento en el apartado 3.º del art. 517.2 LEC. No obstante, seguimos ostentando dudas sobre la eficacia ejecutiva de esa resolución, dudas que proceden, fundamentalmente, del hecho de que el auto de homologación es un título en el que no resulta fácil reconocer la obligación que se pretende ejecutar y ello pugna con la idea de título ejecutivo, que exige que en el mismo se pueda identificar de forma segura la obligación objeto de la ejecución. Más adelante analizaremos el alcance de la profundidad de esas dudas acerca de la identificación de la obligación a ejecutar, que adelantamos que es muy notable.

31.Si decidimos superar esas dudas con una interpretación que nos parece un poco forzada es porque consideramos que en esta materia está en juego la eficacia de un importante instrumento de carácter preconcursal, los acuerdos de refinanciación. No obstante, al dar ese paso, como veremos, somos conscientes de que nos situamos en una zona de penumbra porque, para admitir la eficacia ejecutiva del auto de homologación del acuerdo, es preciso admitir la necesidad de integrar ese título incompleto (porque no explicita la obligación objeto de la ejecución) y de carácter judicial con otro de carácter extrajudicial, el contrato de financiación de operaciones de comercio exterior que se pretende hacer efectivo frente a la ejecutada, que es donde la obligación que se afirma incumplida aparece detallada.

32.Consecuencia de ese carácter incompleto del auto homologando el acuerdo de refinanciación son las discrepancias en la identificación de la obligación objeto de la ejecución que hace la demanda ejecutiva y la que aparece expresada en la resolución acordando el despacho y, más tarde, en el propio auto resolviendo el incidente de oposición a la ejecución. Mientras para la demanda ejecutiva se trata de una obligación dineraria, apreciación que parece fundarse en que el acuerdo de refinanciación hubiera convertido en una obligación monetaria lo que era un simple riesgo o límite de descuento, el juzgado mercantil, al realizar el despacho, más bien parece (la cuestión no es clara) haber optado porque se trataba de una obligación de hacer, susceptible de convertirse automáticamente (por el mero transcurso del plazo) en una obligación consistente en 'permitir disponer', lo que en la práctica supone su conversión en una obligación de dar cosa genérica (dinero). Más tarde, la resolución que resuelve sobre la oposición afirma que, en realidad, se trata de un 'hacer personalísimo', si bien fija el 'equivalente económico' en la suma correspondiente al límite máximo de disponibilidad, por lo que acaba confirmando la posibilidad de monetarización automática de la obligación.

33.Esa indefinición en el momento del despacho es inaceptable. La orden general de ejecución que debe dictar el juez, conforme a lo previsto en el art. 551 LEC, debe ser completa, esto es, debe precisar con seguridad la obligación que se ejecuta. Así lo dispone el apartado 4.º del art. 551.2 LEC cuando se refiere a las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo.En el mismo sentido, el art. 699 LEC, respecto al despacho de obligaciones de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta al dinero, expresa que en el auto por el que se despache la ejecución se ha de requerir al deudor para que cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo.Y es que la ejecución no es otra cosa que la continuación o prolongación del derecho de obligaciones. Por esa razón resulta tan esencial que tanto en la demanda ejecutiva como en la orden despachando la ejecución se exprese con claridad y seguridad cuál sea la obligación objeto de la misma.

34.En nuestro caso, ni el auto homologando ni el acuerdo de refinanciación permiten identificar con claridad la obligación objeto de la ejecución porque no contiene detalle alguno ni de los negocios jurídicos en los que tiene incidencia, más allá de su descripción genérica, ni del contenido de la novación modificativa acordada, más allá de expresar el importe de la quita que aceptan los acreedores. Para poder hacer esa identificación es preciso bajar un peldaño más y llegar hasta el negocio jurídico que firmaron las partes, aunque el mismo pueda considerarse modificado por los términos del acuerdo de refinanciación. Eso es lo único que podemos extraer realmente del acuerdo de refinanciación, que comporta una novación modificativa de los contratos de financiación en los que tiene incidencia. Luego, si se trata de una simple novación modificativa, parece claro que los contratos novados no han quedado extinguidos sino simplemente modificados. Por tanto, creemos que resulta claro que es preciso integrar el título ejecutivo (el auto homologando el acuerdo) con el contrato del que trae causa la obligación novada para conocer e identificar la obligación objeto de la ejecución. Si no fuera así no se podría conocer a qué estaba realmente obligada Kutxabank, porque ni el acuerdo de refinanciación, ni tampoco el auto homologándolo, contienen detalle alguno de cada uno de los contratos afectados por la refinanciación y que resultaron parcialmente modificados.

35.El hecho de que consideremos que el auto de homologación es un título incompleto no necesariamente le priva de ejecutividad sino que únicamente hace necesario tener que acudir a otros documentos para integrarlo. La integración del título no es algo desconocido en nuestra LEC, que regula procedimientos de integración, tales como el previsto en el art. 572 LEC respecto del saldo por operaciones o en el 712 LEC respecto de pronunciamientos ilíquidos. En nuestro caso, lo que hemos de considerar es que el auto de homologación ha absorbido y novado las obligaciones, y también los derechos, dimanantes de esos contratos previos de financiación. Por tanto, no podemos prescindir en la ejecución de lo que resulta del contrato del que dimana la obligación que se quiere hacer efectiva, siquiera sea como mero instrumento de integración del título ejecutivo, más que como título ejecutivo en sentido propio.

36.La póliza a la que se refiere la obligación de Kutxabank que se pretende hacer efectiva fue acompañada como doc. 12 de la demanda ejecutiva y su examen revela los siguientes datos significativos:

a) Se trata de una póliza de afianzamiento intervenida notarialmente el día 27 de febrero de 2014 en la que actúa Kutxabank como entidad financiera, Nervacero como parte solicitante y obligado principal y Barna Steel, S.A. como fiadora solidaria.

b) Se establece un límite de cobertura de 4.000.000 de euros y como objeto del contrato se establece: ' garantizar a Kutxabank de cualquier riesgo derivado de operaciones de pago de la solicitante a sus proveedores con o sin anticipo a los proveedores de dichos pagos, del descuento y negociación de letras de cambio, efectos de comercio, certificaciones de obra.. etc.'.

c) También se establece en el mismo: '... la formalización del presente documento no supone obligación por parte de Kutxabank de aceptar operaciones hasta el límite señalado, quedando por tanto en libertad de aceptarlas o no'.

d) Cesión de créditos: ' La realización de financiaciones de operaciones de venta o prestación de servicios tanto a deudores nacionales como extranjeros, tanto en fase de fabricación o prestación de servicio, como en la de aplazamiento del pago supondrá la cesión a Kutxabank, del crédito que ostente la parte solicitante frente a los deudores nacionales o extranjeros consistente en el derecho de cobro del precio de la prestación del servicio o del precio de venta de los bienes objeto de las financiaciones, adquiriendo Kutxabank con exclusividad todos los derechos de la parte solicitante contra los diversos deudores de los créditos transmitidos.

Las cesiones se entenderán efectuadas a título de venta, teniendo por tanto naturaleza de compraventa de créditos de la solicitante por parte de Kutxabank y supondrán asimismo la cesión y obligación de entrega a Kutxabank de los medios de pago de los señalados créditos'.

37.Por tanto, la obligación asumida por Kutxabank no era la de entregar una suma dineraria (o permitir que se dispusiera de ella, como si se tratara de un simple contrato de crédito) sino que consiste en seguir manteniendo abierta una línea de financiación concertada con una de las sociedades integrantes del Grupo Celsa, Nervacero, solo con ella, ni siquiera con Barna Steel, sociedad que aparece en la póliza como fiadora. Por tanto, se trata de una obligación de hacer que no cabe identificar con una obligación dineraria equivalente al límite de esa línea de financiación sino que consiste en seguir permitiendo, en los términos pactados entre las partes, que el descuento de operaciones se siga produciendo, siempre que no se rebase el límite pactado como riesgo asumido. La obligación consiste en un hacer (creemos que personalísimo, como también ha apreciado la resolución recurrida) que se concreta en los términos pactados entre las partes en el contrato de financiación. Así, no creemos que Kutxabank está obligada a descontar cualesquiera operaciones que les sean presentadas por todas las entidades integradas en el Grupo Celsa sino que solo está vinculada con una concreta sociedad integrante del mismo (Nervacero, S.A.) y se reservó la facultad de rechazar operaciones, aunque podamos entender que no sea una facultad discrecional sino sometida a la condición de que las mismas pudieran exceder el riesgo ordinario.

CUARTO. Sobre el carácter de la obligación y la legitimación activa.

38.En suma, lo que hemos concluido que resulta del título ejecutivo es que Nervacero (pero no el resto de las entidades del Grupo Celsa) ostenta un derecho frente a Kutxabank que obliga a la entidad financiera a seguir descontando las operaciones que le presente y que no se aparten de los riesgos ordinarios, en los términos del contrato firmado entre las partes, con el límite de 4.000.000 euros de riesgo. La obligación que pesa sobre Kutxabank no es una prestación dineraria sino una obligación de hacer de carácter personalísimo cuyo régimen de ejecución se encuentra regulado en el art. 709 LEC.

Por tanto, son dos las cuestiones que tenemos que analizar aquí: (i) primera, si estaba justificado el despacho solicitado, esto es, por una obligación dineraria; y (ii) segunda, si el mismo podía aprovechar a todas las entidades integrantes del Grupo Celsa. Y, previamente a las mismas, habrá que analizar si esos motivos de oposición son admisibles, lo que ha sido negado por la resolución recurrrida.

39.La doctrina procesal ha venido considerando que la enumeración de defectos procesales que pueden determinar la nulidad del despacho no son numerus claususy resulta claro que cabe invocar la nulidad del despacho con fundamento en que la ejecución despachada no tenga fundamento en el título invocado porque el art. 563 LEC permite declarar en cualquier momento la nulidad del despacho por entrar el mismo en contradicción con el título ejecutivo.

40.El hecho de que el resto de entidades del Grupo Celsa puedan tener interés (creemos que económico, más que jurídico, aunque para el caso es lo mismo) en que Kutxabank cumpla estrictamente los acuerdos de refinanciación homologados no es un argumento suficiente para justificar que todas ellas tengan legitimación activa. La legitimación no la concede el simple interés, salvo en supuestos especiales de legitimación extraordinaria (que no es el caso, porque precisa norma legal habilitante), sino la titularidad de un derecho y solo Nervacero podría ostentar tal titularidad. Y esa idea, que preside el proceso declarativo, es aún más intensa en el caso de la ejecución: solo el acreedor puede instar la ejecución y solo frente al deudor, en ambos casos según el título ejecutivo.

41.El acuerdo de refinanciación no ha modificado subjetivamente los contratos de financiación, con una salvedad, la de convertir a Barna Steel en deudora principal en aquellos casos que no ostentaba esa condición y era mera avalista. Esa modificación subjetiva no alcanza a los derechos, por lo que hemos podido deducir del examen del acuerdo de refinanciación, de forma que son cada una de las concretas entidades quienes siguen ostentando la titularidad de los derechos. De manera que no podemos aceptar que tales acuerdos hayan convertido a la totalidad de las entidades integrantes del Grupo Celsa en acreedores. Eso no resulta del acuerdo de refinanciación, ni tampoco resulta que haya desaparecido la personalidad jurídica independiente de cada una de las entidades de forma que la personificación se haya desplazado al Grupo. Esa idea ni resulta de los acuerdos ni podría resultar, simplemente porque pugna con nuestro ordenamiento jurídico, que no reconoce personalidad a los grupos.

42.Por otra parte, podemos aceptar que el acuerdo de refinanciación suponga una modificación subjetiva que permita ampliar el círculo de los obligados, como contraprestación a las cargas que se imponen a los acreedores, pero no así que pueda disponer que se imponga a los acreedores afectados cambios subjetivos, sin su consentimiento, que los puedan hacer más gravosos. Esos cambios, ni están previstos por la legislación como contenido usual de los acuerdos ni creemos que el acuerdo homologado los haya dispuesto, con la única salvedad antes referida (la asunción por Barna Steel de nuevas obligaciones personalmente).

43.La demanda se limitó a interesar, conforme a lo previsto en el art. 575 LEC, el despacho de una ejecución dineraria por la suma de 4.000.000 de euros, más la cantidad adicional de 1.200.000 euros para intereses y costas. Consecuencia de ello es que la ejecución no se podía despachar porque del título no resultaba la obligación que se solicitaba que se ejecutara. Nervacero podría haber instado la ejecución de una obligación de hacer, cosa que no hizo. Ello es razón suficiente para estimar íntegramente el recurso y anular el despacho de la ejecución, conforme dispone el art. 559.1.3.º LEC, con la consecuencia de tener que revertir todas las consecuencias inherentes al despacho de la ejecución.

44.Es cierto, no obstante, que el despacho de la ejecución es equívoco. Si bien la demanda ejecutiva se limitó a solicitar el despacho de una obligación dineraria y en la argumentación de dicha resolución no se dice que se despachara por una obligación distinta a la dineraria, los términos en los que se produjo el despacho inducen a la duda porque, si bien acordó dictar orden de ejecución y despacho (hemos de suponer que por la referida obligación), también acordó, a continuación, requerir a la parte ejecutada para que en el plazo de diez días hábiles permitiera a las entidades del Grupo Celsa 'disponer' hasta el importe máximo global de 4 millones de euros de la póliza de comercio exterior, con apercibimiento de que caso contrario se procedería al embargo de bienes.

45.Posteriormente, el auto que resolvió acerca de la oposición hace una consideración acerca de que el objeto de la ejecución consiste en 'un hacer personalísimo', de forma que es al ejecutante a quien concierne exigir que prosiga la ejecución contra el ejecutado por un 'equivalente pecuniario' y considera que ese equivalente se corresponde con el límite máximo pactado en la póliza de descuento.

46.Por tanto, y como resumen: ante una solicitud de despacho de una ejecución dineraria se obtuvo una orden de ejecución que determinaba como objeto de la misma una obligación de naturaleza incierta ('permitir disponer') y no adecuada al contenido del título, dado que ese permitir disponer en realidad no es más que una formasui generisde referirse a una obligación pecuniaria, y finalmente ha acabado reconvertida en lo que se afirma que es una ejecución de una obligación de hacer personalísimo y que en la práctica es, de forma solapada, una simple obligación pecuniaria.

En opinión de la mayoría de la sala, ni era aceptable ese proceder por razones de carácter procesal, ni procedía el despacho interesado por razones de fondo. A continuación analizamos cada una de esas apreciaciones.

47.Ese modo de proceder no le parece aceptable a la mayoría del tribunal, aunque a una minoría le ha parecido regular. El despacho de la ejecución debe hacerse en los términos solicitados en la demanda ejecutiva. La orden de ejecución debe ser congruente con la demanda ejecutiva y con el título acompañado a la misma. La función judicial no consiste solo en analizar el título sino que se ha de analizar el título después de haber analizado la demanda ejecutiva para determinar si la obligación cuya ejecución se interesa está contenida en el título. Y solo si se da esa correspondencia es admisible el despacho. En nuestro caso, según hemos visto, solo se interesó el despacho de una obligación pecuniaria, de manera que al juzgado no le competía analizar otra cosa que si el título justificaba el despacho de una obligación de ese tipo.

48.Al no haber procedido así y haber despachado por una obligación aparentemente distinta pueden crearse en la resolución que ordena la ejecución equívocos susceptibles de desorganizar los medios de defensa de la parte ejecutada, como creemos que en el caso ha ocurrido. Kutxabank se opuso a una ejecución de una obligación que creía dineraria y, cuando los argumentos de la oposición justifican la exclusión de esa posibilidad de despacho, se le termina diciendo que en realidad lo que se ha despachado es por una obligación distinta a la solicitada, una obligación de hacer personalísimo.

49.En cuanto a si el despacho ordenado podía considerarse amparado en el título por razones de fondo, tampoco le parece a la mayoría del tribunal que la respuesta pueda ser afirmativa. Como hemos anticipado, la obligación despachada puede considerarse descrita con los términos 'permitir disponer' que emplea el auto despachando. Tales términos serían adecuados, y podrían servir de fundamento a la ejecución, en el caso de que el título describiera a favor de Nervacero un simple derecho de crédito procedente de un contrato de crédito del que pudiera disponer libremente el prestatario hasta el límite pactado. Ahora bien, en nuestro caso, no estamos ante un simple contrato de crédito que habilite para una disposición discrecional de la cantidad concedida sino ante un contrato de descuento de operaciones, lo que es bien distinto y no autoriza a convertir sin más en dinero el límite máximo disponible, como parecen haber entendido tanto la parte ejecutante como el juzgado mercantil.

50.El 'permitir disponer' que es referible a nuestro contrato no se traduce en un derecho a exigir al Banco la entrega de una suma de dinero equivalente al límite máximo de la línea de descuento de operaciones sino en algo bien distinto: en poder exigir al Banco que acepte el descuento de las operaciones ordinarias amparadas por esa póliza, que son operaciones de comercio exterior. El Banco ha de permitir a Nervacero, y solo a ella, esa disposición pero recibiendo en el mismo acto la cesión de los créditos descontados, que hemos de suponer que son créditos fiables, esto es, frente a deudores solventes, tal y como se deriva de que la totalidad del saldo dispuesto en el momento del acuerdo acabara haciéndolo efectivo Kutxabank.

Por tanto, el contenido de la póliza no ampara una obligación de dar dinero sino una obligación de hacer de carácter personalísimo que se traduce en el descuento de nuevas operaciones, de manera que también desde esta perspectiva el despacho solicitado era improcedente y también lo era en los términos en los que fue concedido, que en sustancia fue de una obligación pecuniaria.

Existe unanimidad entre los componentes de la sala acerca de que el título ejecutivo no contiene una obligación pecuniaria. No así respecto de quiénes podían ser considerados como ejecutantes, esto es, si además de Nervacero, las restantes sociedades del grupo tenían legitimación como acreedoras.

51.A ello debemos añadir, aunque sea para mayor abundamiento, que tampoco podemos compartir con la resolución recurrida que quepa hacer una equiparación entre el límite del riesgo asumido, como si se tratara del límite de disponibilidad de un crédito, y el 'equivalente pecuniario' de que habla el art. 709.2 LEC. La cantidad fijada como límite del riesgo asumido no creemos que sea equivalente (desde la perspectiva de su valor pecuniario para el deudor o para el acreedor) al límite de disponibilidad de un contrato de crédito porque la entidad financiera no está obligada simplemente a entregar esa cantidad al beneficiado por el crédito sino que únicamente está obligada a descontar efectos hasta ese límite, pero con la circunstancia de que el deudor le ha de transferir, en el momento del descuento, los créditos descontados. Por tanto, si se trata de un hacer con contraprestación, parece claro que el 'valor pecuniario' más bien coincidirá con el riesgo efectivamente asumido, que será muy inferior al del límite del descuento, ya que no podemos suponer que todas las operaciones descontadas resulten fallidas.

52.Lo que parece, más bien, al menos para la mayoría del tribunal, es que el valor pecuniario de esa obligación de hacer resulta muy inferior al del límite del descuento que contempla la póliza y más bien debe guardar relación con el costo de una obligación similar en el caso de que fuera asumida por una entidad financiera distinta. En cualquier caso, no creemos que deba entrarse en esa cuestión de forma efectiva, porque los términos en los que nos pronunciamos no lo hacen indispensable.

QUINTO. Costas.

53. Los argumentos que anteceden reflejan el sentir mayoritario de la Sección, aunque no el sentir unánime. Para los integrantes de la minoría, el recurso debió haber sido desestimado al considerar que, aunque la demanda hubiera ejercitado de forma incorrecta la ejecución de una obligación dineraria, el juzgado mercantil procedió de forma correcta al despachar por una obligación de hacer y conceder al deudor un plazo para que pudiera cumplir la obligación, plazo que dejó transcurrir sin hacerlo. Por esa razón, estima la minoría discrepante, está justificado asimismo que el juzgado considerara convertida la obligación de hacer en una obligación pecuniaria, en los términos que se admite en art. 709 LEC , esto es, como equivalente pecuniario.

54.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A. contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 24 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, estimamos la oposición de Kutxabank, S.A. y dejamos sin efecto la ejecución despachada, ordenando levantar los embargos y las medidas de garantía que se hubieran adoptado, reintegrando a la ejecutada al momento anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los arts. 533 y 534 LEC. Y todo ello sin imposición de las costas del incidente de oposición a la parte ejecutante, al apreciar la concurrencia de dudas de derecho.

No se hace imposición de las costas del recurso, con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.

Voto

que formula el magistrado Luis Rodríguez Vega.

1. Con el respeto que me merece la posición mayoritaria, me veo la obligación de discrepar en dos puntos.

2. Primero, la legitimación de las sociedades del grupo para solicitar la ejecución, ya que son parte del acuerdo de refinanciación y del auto de homologación, que es el título de ejecución que se quiere hacer valer. Nadie discute que la póliza de afianzamiento es un contrato bilateral suscrito entre Kutxabank con Nervacero, siendo fiadora Barna Steal. Por lo tanto será respecto de esta entidad con la que debería haber continuado operando. Pero más allá de la póliza bilateral está el acuerdo de refinanciación que la engloba y la afecta, junto con otros contratos. Lo que se pretende aquí es obtener la eficacia y cumplimiento del auto de homologación del acuerdo de refinanciación, donde esta póliza de afianzamiento forma parte del pasivo afectado, por lo que el grupo como tal, como sujeto refinanciado y deudor solicitante de la homologación está legitimado activamente para interesar el cumplimiento de la resolución judicial, e igualmente legitimado pasivamente Kutxabank, el cual debe cumplir su obligación con los sujetos con los que la suscribió que Nervacero, deudor principal, y Barna Steel como fiadora.

3. En segundo lugar, la mayoría reconoce eficacia ejecutiva al auto de homologación del acuerdo de refinanciación al amparo de lo previsto en apartado 3.º del art. 517.2 LE C, pero reconoce dudas sobre 'proceden fundamentalmente del hecho de que el auto de homologación es un título en el que no resulta fácil reconocer la obligación que se pretende ejecutar y ello pugna con la idea de título ejecutivo, que exige que en el mismo se pueda identificar de forma segura la obligación objeto de la ejecución'.

4. Reconozco expresamente esas dificultadas, pero creo que no justifican la nulidad del despacho de ejecución.

5. Para la ejecutante la obligación es dineraria, mientras que para el juzgado se trataba de una obligación de hacer (proporcionar crédito), susceptible de convertirse, caso de no cumplirse, directamente en una obligación dineraria.

6. La mayoría entiende que ni el auto de homologación ni el acuerdo de refinanciación, permiten identificar con claridad la obligación objeto de la ejecución, por lo que acuden a los términos de la póliza de afianzamiento (doc. 12 de la demanda) para concluir que se trata de una obligación de hacer, consistente 'en seguir manteniendo abierta una línea de financiación concertada con una de las sociedades integrantes del Grupo Celsa, Nervacero,' para que esta pueda continuar realizando las operaciones previstas en la estipulación segunda (que incluyen solicitar pagos a proveedores o descontar de documentos de crédito), hasta un límite de 4.000.000 euros (estipulación primera). 'Por tanto, se trata- para la mayoría-de una obligación de hacer que no cabe identificar con una obligación dineraria equivalente al límite de esa línea de financiación sino que consiste en seguir permitiendo, en los términos pactados entre las partes, que el descuento de operaciones se siga produciendo, siempre que no se rebase el límite pactado como riesgo asumido' (FJ 37).

7. No comparto con la mayoría la forma en la que el acuerdo de refinanciación homologado opera sobre las obligaciones de las partes, ni la imposibilidad de identificar con claridad la deuda reclamada por la actora.

8. La actora efectivamente solicitó que se despachara ejecución por una deuda dineraria de 4.000.000 euros, cantidad que resulta- según la ejecutante- de los términos del acuerdo de refinanciación. Según la demanda de ejecución la deuda afectada por el acuerdo viene reflejada en el documento número 4 de la demanda de ejecución, documento que se corresponde al 5 de la solicitud de homologación. Según dicho documento el importe total de la deuda afecta es de 12.139.364,25 €, correspondientes tres pólizas de Kutxabank:

(1) una póliza de financiación de comercio exterior, denominada póliza de afianzamiento de compras de materia prima con un límite máximo de 4.000.000 de Euros (Doc. nº. 12 de la demanda de ejecución),

(2) una póliza de cesión de créditos y factoring con recurso por importe de 6.500.000 Euros de límite máximo. (Doc. nº. 13 de la demanda de ejecución)

(3) una póliza de préstamo personal de financiación de inversores por importe de 1.639.364,25 Euros. (Doc. nº. 14 de la demanda de ejecución)

8. Los créditos de Kutxabank quedaron novados modificativamente con arreglo a los Términos Estándar, en la Fecha de Cierre, según el siguiente detalle siguiente:

(1). Un importe de 6.500.000 Euros quedó integrado en el Contrato Marco y, por tanto, le son de aplicación todas las novaciones modificativas establecidas en especialmente en su Cláusula 3, tales como la conversión de los contratos bilaterales en 'Contratos Multiproducto' y 'Contratos Multiacreditada'.

Ello supone que la póliza de cesión de créditos factoring con recurso por importe de 6.500.000 Euros como límite máximo antes mencionada (Documento nº. 13) queda sujeta al Contrato Marco y, por tanto, está sujeta a la conversión indicada y al resto de estipulaciones allí contempladas.

La actora añade que 'sin perjuicio de que Kutxabank está obligada a cumplir con el Contrato Marco y de la posibilidad de ampliar la ejecución en relación con estas obligaciones, la presente demanda de ejecución no viene referida a las misma', sino a las siguientes obligaciones.

(2) En cuanto al resto de la deuda afectada por el acuerdo de refinanciación, está integrada por la línea de 4 millones de Euros de riesgo crediticio (1) y la denominada póliza de préstamo personal, por importe de 1.639.364,25 Euros personal (3), esto es, 5.639.364,25 Euros. El total, fue asumido con carácter liberatorio por Barna Steel, pasando a denominarse en el contrato la 'Deuda de Barna Steel'. (Expositivo IX y Cláusula 5.1.1 del Acuerdo de Refinanciación).

Al encontrarse sujeta esta deuda a los Términos Estándar, el importe de 5.639.364,25 fue objeto de la quita establecida en contrato, esto es, una quita de 3.356.173,55 Euros (Quita prevista Cláusula 5.2.1 (A) del Acuerdo de Refinanciación). Una vez aplicada la quita, la deuda de 5.639.364,25 Euros queda reducida a 2.283.190,7 Euros.

La Deuda de Barna Steel, tras la aplicación de la quita (2.283.190,7 Euros), ha quedado sujeta al Contrato Jumbo. En concreto, un importe de 2.014.300,18 Euros está integrado en el tramo 1 B y un importe de 268.890,52 Euros está integrado en el tramo 2, siéndole de aplicación todas las previsiones respecto de dichos tramos previstas en el Contrato Jumbo.

9. Ahora bien, para que se pudiera aplicar la quita pactada a estas deudas, es necesario que los contratos de crédito estén dispuestos en su totalidad. En caso contrario la quita no podría aplicarse de manera efectiva. Por eso la deuda afectada, cuando deriva de contratos de crédito y no de préstamo, se define por el límite del crédito disponible.

10. Por lo tanto, Kutxabank venía obligada a permitir a Barna Steel, que era quien había asumido la deuda (acuerdo de refinanciación), anticipar pagos o descontar efectos, en los términos previsto en la póliza de afianzamiento hasta el límite previsto. Dado que Kutxabank se negó a seguir realizando las operaciones afianzadas en la póliza (anticipos y descuentos) la deuda de Barna Steel se redujo a cero, incumpliendo esencialmente los términos del acuerdo de refinanciación. De hecho, la ejecutada, no discute los términos del acuerdo y la interpretación que hace de los mismos la demanda.

11. Por ello, la ejecutante interesaba en su demanda dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación mediante el pago de los 4.000.000 euros, que se corresponden al límite del crédito y al importe de la deuda afectada por el acuerdo de refinanciación.

12. El acuerdo de refinanciación, obligaba, como hemos dicho, a Kutxabank hacer efectivo la totalidad del crédito pactado en los términos previsto en la póliza, al haberse negado, como resulta de los requerimientos realizados, el actor puede exigir judicialmente el cumplimento de dicha obligación, cuyo importe viene predeterminado en el documento núm. 4 de la demanda como deuda afectada.

13. La Juez entendió que debía dar una nueva oportunidad a Kutxabank para cumplir con el tenor de sus obligaciones, pero anticipando su probable incumplimiento, estableció el importe líquido de la deuda. En todo, caso, es una precisión irrelevante, que no priva al despacho de ejecución de validez, puesto que los documentos contractuales que complemente al título ejecutivo (auto de homologación del acuerdo de refinanciación) permiten determinar la obligación ejecutada.

14. En consecuencia creo que el recurso debía haber sido desestimando, sin imposición de costas por las dudas jurídicas que la cuestión suscita.