Auto CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 428/2017 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120148057761

Recurso de apelación 428/2017 -E

Materia: Ejecución títulos no judiciales

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 473/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a:

Parte recurrida: Jorge, Alicia, Lázaro, Angelica

Procurador/a: Lorena Moreno Rueda

Abogado/a:

AUTO Nº 97/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 28 de enero de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 1 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO SANTANDER, S.A. frente a D. Jorge, Dª Alicia, D. Lázaro y doña Angelica,siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 27 septiembre de 2.005 por las partes ante el Notario de Badalona, Iltre. JOAQUIM LAMORA PEIX bajo el número 2.478 de su protocolo, novada por la escritura de de fecha 25 enero de 2.012 ante el Notario de Mataró, Iltre. Alfonso RODRIGUEZ DIEZ bajo el número 193 de su protocolo por la que interesaba la ejecución de la finca registral NUM000 inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Mataró, folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Mataró objeto de ejecución en los presentes autos:

Debo acordar y acuerdo declarar abusiva la cláusula sexta bisde vencimiento anticipado contenida en el mismo y, en su virtud

Debo acordar y acuerdo el archivo por sobreseimiento de la demanda formulada en fecha 7 de marzo de 2.014 por el/la Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra Jorge, Alicia, Lázaro y Angelica debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello, con integra subsistencia del resto de pactos contenidos en escritura de debitorio antes citada.

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, se suspendió el trámite por providencia de 3.4.2018 por la cuestión prejudicial europea puesta por el Tribunal Supremo en 8.2.2017, y luego en espera de la reunión para la unificación de criterios que estaba prevista celebraran los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia una vez el Tribunal Supremo dictase sentencia sobre la cláusula de vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias, habiendo tenido lugar dicha reunión dicho día 20 de septiembre de 2019, alzándose entonces esa suspensión, y señalando para votación y fallo el próximo pasado 23 de enero de 2020.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

4.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, haciéndolos propios en orden a evitar inútiles reiteraciones.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En estos autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO SANTANDER, S.A., en reclamación de 306.653,25 euros, aparte intereses y costas, el Juzgado procedió a controlar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo que servía de título a la ejecución, cláusula sexta bis del contrato, de conformidad con el art. 552 LEC , por providencia de 9.1.2017 tras despachar antes ejecución por auto de 11.3.2014, y oyendo tanto a la parte ejecutante como ejecutada por quince días.

6. El Juzgado se pronunció en los fundamentos del auto apelado sobre la nulidad por abusiva de esa cláusula, además de la relativa a los intereses de demora, por lo que su parte dispositiva sobresee el procedimiento y acuerda su archivo, previendo incluso el caso de revocación de esa decisión para declarar así mismo abusiva la cláusula de intereses moratorios, al tiempo que desestima el recurso de reposición que cuestionaba el examen de oficio de dicha abusividad que lleva al sobreseimiento procesal.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte ejecutante afectada para impugnar, en primer lugar, la extemporaneidad de esa decisión, invocando el principio de cosa juzgada, concretamente su vertiente formal del art. 207.3 LEC , pidiendo la revocación del auto y la continuación de las actuaciones ejecutivas.

SEGUNDO. Extemporaneidad del control de oficio de la abusividad por cosa juzgada formal.

8. La entidad apelante alega la extemporaneidad del examen de oficio de la abusividad de la cláusula mencionada, sexta bis, una vez despachada ejecución y con decreto de convocatoria de subasta de la finca hipotecada, alegando al efecto la importancia del principio de cosa juzgada para el TJUE, y así, junto con jurisprudencia europea ya desfasada -STJUE de 6.10.15- en la propia STJUE de 26 de enero de 2017, caso Primus , que forma parte nuclear de la decisión de la instancia.

9. Decir, ante todo, que forma parte del acervo comunitario dicho principio de seguridad jurídica que la sentencia del caso Primus no niega, sino, al contrario, afirma, pero es claro y distinto que, examinando precisamente esa cosa juzgada formal del art. 207.3 LEC española, y subsumido al caso dado, el recurso no puede prosperar.

10. En efecto, se dice que de la lectura del auto de 2014 despachando ejecución se desprende el examen de la abusividad de la cláusula en cuestión, específica de vencimiento anticipado, haciendo una petición de principios inasumible en esta alzada, a saber, que las fórmulas estereotipadas contenidas en el auto conllevarían que 'de forma necesaria e ineluctable, ha debido ser examinada con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda, toda vez que la existencia e inscripción de la misma, es condición sine qua non, para el inicio de la ejecución hipotecaria'.

11. Visto el contenido del auto de 2014 y su fecha, es claro que no se examinó para nada la cláusula de vencimiento anticipado contenida en dicha sexta bis, sobre todo cuando la jurisprudencia ha distinguido hasta la saciedad, y en concreto esta misma Sala, entre el mero requisito de procedibilidad del art. 693 LEC y el distinto control de abusividad de las cláusulas que constituyen el título ejecutivo.

12. La misma suerte ha de correr el motivo que argumenta sobre el auto de 30 de abril de 2015, desestimando el recurso de reposición contra la providencia que inadmitía la oposición de la parte ejecutada, con petición subsidiaria de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas, entre ellas la de vencimiento anticipado, en cuanto la simple mención final de pasada a que la ejecutante limitó el interés de demora al 12% y que la deuda se declaró vencida cuando se había incumplido el pago de más de tres cuotas no constituye ningún examen de abusividad ni de una ni de la otra cláusula, estando como estaba centrado el auto en la cuestión de preclusividad del plazo previsto para oponerse a la ejecución, como ha dicho hasta la saciedad la jurisprudencia europea y nacional más actual, en la evolución que menciona el auto apelado, al que nos remitimos, y especialmente en el ATJUE de 11.6.15 y dicha STJUE de 26.1.17 , pues alude o evoca a algo que nada tiene que ver con dicho control de oficio que obligaba al juez de la ejecución, a saber, el uso que de la respectiva cláusula abusiva había realizado el profesional beneficiado por dicha abusividad, pero en ningún caso era un análisis de la abusividad intrínseca ni de la cláusula de intereses de demora ni del vencimiento anticipado como el que realiza efectivamente el auto apelado, en el deber de intervención judicial glosado en el auto apelado, parafraseando el apartado 32 de la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon , 'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', en referencia a la 1993/13, del Consejo, de manera que, como bien dice el auto apelado, la posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de dicha Directiva.

13. Sin negar la importancia en el ordenamiento jurídico europeo del principio de seguridad jurídica, tiene dicho la jurisprudencia, por otra parte, que lo que es abusivo lo es siempre, de tal manera que ninguna disposición legal constituye, por decirlo así, una garantía de no abusividad, sino que, al contrario, no existe parámetro legal que evite el control de oficio de la abusividad, que se configura como un deber del juez nacional, siendo prevalente el derecho comunitario sobre el nacional al respecto, por lo que procede volver a recordar dicho deber de control judicial de oficio de dicha abusividad, también para el tribunal de apelación, recordando de nuevo la doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo de declarar el control abusivo de la cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTJUE de 14.3.13 y 21.2.2013 , y en el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, por todas.

14. La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite, y en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012, configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que ' el papel que el Derecho de la Unón atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

15. Esta apreciación del control de oficio de abusividad debe poder ejercitarse en cualquier momento, dado el derecho imperativo en esta materia, con las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 9 de noviembre de 2010 y la LGDCU nacional; así, en la sentencia PANNON de 4 de junio de 2009 , insitiendo en que lo sea tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin límites, por tanto, ni de procedimiento ni de plazos.

16. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia COFIDIS, expresamente indicó que la Directiva 93/13 se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato. En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva.

17. En la cuestión prejudicial resuelta por sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala 1ª, asunto C-397/11, caso Erika Jörös-Aegon , que trataba de la posibilidad de apreciar las cláusulas abusivas de oficio por el Juez de la apelación, expresó que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

18. Y el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que, según el derecho nacional, nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

19. Incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto, añade un artículo 4 bis, en cuyo nº 1 se establece: Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea se conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

20. Entre las numerosas resoluciones de dicho Tribunal, destacar: STJCE de 27 de Junio, caso Océano ; 14 Junio 2012, Banesto; 26 octubre de 2006, Mostaza; 9 de Noviembre de 2010, caso Penzugyi ; 14 Junio de 2012, Banco Español de Crédito, 21 de febrero de 2013, Banif, 14 de Marzo de 2013, caso Ruben Roman.

21. Igualmente el reiterado apartado 32 de la sentencia PANNON de 4.6.2009 , ahora transcrito in extenso: ' Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

22. Y en el 33 PANNON: A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

Pero este no es el caso de autos, como acabamos de ver anteriormente, en cuanto la parte consumidora intentó oponerse e incluso que el Juzgado declarase de oficio, entre otras, esa cláusula de vencimiento anticipado.

23. La entidad apelante refiere la supuesta extemporaneidad del auto apelado a la cosa juzgada formal del art. 207 LEC , pero significativamente no cuestiona la oportunidad procesal del examen de oficio de dicha abusividad, conforme a lo establecido en el art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

24. Procedió, por tanto, la posibilidad de apreciar de oficio por el juez a quoel carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un empresario o profesional, en este caso en que la parte ejecutada o afectada no manifestó aquella opinión contraria, sino más bien al contrario.

25. En efecto, ese deber de apreciación de oficio de la cláusula abusiva se inscribe en el contexto de un principio esencial del acervo comunitario, la primacía del derecho de la Unión, sin olvidar el carácter especialmente gravoso para la parte deudora e hipotecante del procedimiento sumario hipotecario seguido a instancia de la entidad financiera.

26. Al respecto, señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 lo siguiente:

'23. Con esta cuestión, que es oportuno examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta en sustancia si debe interpretarse la Directiva 93/13 en el sentido de que un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que según el Derecho nacional, como regla general, en instancia de apelación no se pueden tener en cuenta hechos o pruebas nuevos.

(...)

25. Para responder a la parte admisible de la cuestión es oportuno recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a laspartes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24)'.

27. Si observamos la cuestión planteada por la entidad apelante pivotando sobre el contenido del art. 207 LEC a la luz de la STJUE, Sala Primera, de 26.1.2017, asunto C-421/2014, banco Primus, observamos que, resumiendo el caso planteado por vía prejudicial, tenemos un auto de incoación genérico, y luego un incidente - entre otros- en que se resolvió sobre determinada cláusula eventualmente abusiva, pero no sobre otras, y lo que viene en decir el TJUE es que incluso en ese caso el derecho de la Unión no impide el nuevo examen de la no analizada anteriormente, en ese caso también el vencimiento anticipado, aparte otra sobre el vencimiento comercial de 360 días.

28. Concluye la sentencia de 26.1.2017 estableciendo lo siguiente, por lo que aquí importa:

'2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.'

29. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

30. En concreto, la STJUE referida clarifica la cuestión en los siguientes términos, donde la negrita es nuestra:

'46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normasnacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 ,apartado 53).

48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, dela Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

- Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

- Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

31. De nuevo en el caso dado, como no precedió ese control judicial, ni a instancia de parte, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato concernido, o, si se prefiere, como ese primer control judicial de esa concreta cláusula contractual se produjo en ese auto precisamente apelado, no pudiendo, por tanto, ganar la autoridad de la cosa juzgada formal del art. 207 LEC , ni quebrar tampoco la seguridad jurídica tal como se define por el derecho prevalente de la Unión, es claro que no puede aceptarse el motivo de extemporaneidad, como lo es que todavía se estuvo a tiempo de conocer de esa y cualquier otra cláusula abusiva incluida en el contrato que formó el título ejecutivo procesal, conforme a dicha STJUE que ratifica de nuevo el principio de autonomía procesal en que vino en fundar su decisión el Alto Tribunal europeo, en unión al de cosa juzgada que forma parte del acervo comunitario, como hemos visto, pues, en definitiva, la autonomía procesal del Estado español se conjuga perfectamente con los principios de equivalencia y efectividad propios de la Unión Europea, conforme a los 'principios Rewe' referidos por la doctrina científica.

32. Y, por ello mismo, cabía la posibilidad que, de oficio o a instancia de la oposición de los deudores demandados, se procediera a examinar la abusividad de alguna otra cláusula, como la de interés de demora ya referida, siempre que quedase salvaguardado el derecho contradictorio del consumidor, como se acaba de exponer anteriormente, de tal manera que ese motivo de índole procesal no puede estimarse en esta alzada.

33. Este criterio viene avalado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 , bajo ponencia de la Dra. Vicenta, como hemos dicho recientemente en nuestro rollo 628/17, auto de 16.1.2020, debido a ponencia del Sr. Cesareo: 'El nostre Tribunal Constitucional ha assumit aquesta doctrina en la resolució amb núm. ROJ 31/19, amb data de vint-i-vuit de febrer de dos mil nou . De conformitat amb aquesta doctrina legal, en el cas que portem entre mans no s'havia produït encara, abans de la resolució que és objecte de recurs en aquest Rotlle, un examen específic de la clàusula de venciment anticipat controvertida que pogués donar lloc a una resolució que impedís, amb subjecció al que disposa l'article 207.3 de la LEC, i per raó de l'efecte formal de la cosa jutjada, una anàlisi ulterior de la qüestió. Des d'aquest punt de vista, aquest Tribunal té llibertat per entrar a examinar el fons de la qüestió controvertida.'

TERCERO. Pacto de vencimiento anticipado

34. Aunque la entidad apelante no se refiere a la cuestión de fondo del análisis de abusividad hecho en el auto apelado de la cláusula de vencimiento anticipado, entendemos que la petición de revocación del auto y la continuación de la ejecución hipotecaria exige entrar en el mismo.

I. Doctrina jurisprudencial

35. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero , viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan a la parte prestamista a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado cuando tan solo media el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, debían reputarse abusivas por no responder a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula incorporada al contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido es si podía suplirse dicho pacto con la aplicación del art. 693 de la LEC tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

36. La reciente STS núm. 463/19 de 11 de septiembre , con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debe evitarse que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podrá aplicarse el art. 693.2 LEC , pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

37. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

38. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

39. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran 'conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto

40. El contrato de autos es un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de septiembre de 2005 por un importe de trescientos mil euros (300.000 EUR), con un plazo de amortización inicial de cuarenta años, tras un periodo de carencia de sesenta meses, o sea cinco años, a lo largo de 420 cuotas mensuales posteriores, corriendo desde 27.10.2010 hasta 27.9.2045. Se novó posteriormente en escritura de 25.1.2012, con ampliación del capital entregado anteriormente.

41. Y según resulta del acta de fijación de saldo deudor acompañada con la demanda, dicho contrato fue resuelto por la entidad de crédito el 27 de noviembre de 2013 y cuando la parte apelada deudora llevaba impagadas seis (6) cuotas mensuales, las que corrieron desde 27.6.2013 hasta el siguiente 27.11.2013, cuotas impagadas que totalizaban la suma de 5.085,72 euros solo por intereses remuneratorios -dada la nueva carencia de capital por sesenta meses de la escritura de novación ya expresada, desde su misma fecha, 25.1.2012-, y dicha suma equivalía al 1,69% del capital prestado, o, si se prefiere, era inferior a 9.000 euros que sería el 3% del capital prestado inicialmente a la parte apelada.

42. Pues bien, el recurso no puede prosperar y el auto apelado debe confirmarse en su integridad, pues la entidad de crédito resuelve el contrato en la primera mitad de su duración cuando el incumplimiento de la parte prestataria no reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, pues ni la deuda impagada alcanzaba el 3% del capital prestado ni el número de cuotas impagadas llegaba al mínimo exigido por la referida doctrina jurisprudencial.

43. Solo señalar, por último, que la entidad de crédito podrá instar una nueva ejecución por cuanto el auto de sobreseimiento dictado no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales, con la STS núm. 436/2019 .

CUARTO. Costas y depósito para recurrir

44. Pese a la desestimación del recurso presentado, se acuerda no imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta apelación dadas las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte prestataria, y que dichas dudas no han quedado completamente despejadas hasta la ya citada STS núm. 436/19 , como venimos diciendo con reiteración en esta Audiencia de Barcelona.

45. Ello no obsta a la pérdida del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER, S.A., este Tribunal acuerda:

I. Confirmar en su integridad el auto de 1 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró .

II. No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

III. Determinar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.