Sentencia CIVIL Nº 178/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 526/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/000995
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0000995
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 526/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 32/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Filomena , Mario , Matías , Gloria , Gregoria y Narciso
Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON, JASONE ELORDUY SIMON, JASONE
ELORDUY SIMON, JASONE ELORDUY SIMON, JASONE ELORDUY SIMON y JASONE ELORDUY SIMON
Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS, JUAN ANTONIO PETUYA
HERREROS, JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS, JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS, JUAN
ANTONIO PETUYA HERREROS y JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS
Recurrido/a / Errekurritua : Rafael
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: PABLO LORENZO CEPEDA
SENTENCIA N.º: 178/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 32/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Bilbao y del que son partes como demandante Filomena , Mario Y Matías , Gloria y Gregoria Y
Narciso , representados por la Procuradora Sra. Elorduy Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Petuya Herreroz
y como demandada Rafael , en sucesión procesal tras el fallecimiento de la inicial demandada Virtudes ,

actuando en nombre de la comunidad hereditaria, representado por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo
y dirigido por el Letrado Sr. Lorenzo Cepeda, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 19 de octubre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Jasone Elorduy Simón en nombre y representación de Dª Filomena , D. Mario , D. Matías , Dª Gloria , Dª Gregoria y D. Narciso contra D.

Rafael (sucesor de la litigante fallecida Dª Virtudes ), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Filomena Mario y Matías , Gloria y Gregoria y Narciso y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de julio de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 15 minutos y 7 segundos y la del acto de juicio es la de 36 minutos y 1 segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y a.- se declare que: .- la herencia de Dña. Angelina , se debe calcular añadiendo a los bienes dejados por ésta, es decir, el saldo de la cuenta bancaria NUM000 , de BBK (hoy Kutxabank), por importe de 3.790 euros, y las dos concesiones administrativas n° NUM001 y n° NUM002 en el cementerio de Vista Alegre de Bilbao, el valor de la finca donada a la demandada, mediante escritura de fecha 22 de Marzo de 2.001 que lo es el de 180.196,50 euros.

.- para calcular el importe de la legítima de la herencia de Dña. Angelina , debe añadirse a la tercera parte del saldo de la cuenta bancaria NUM000 , de BBK (hoy Kutxabank), por importe de 3.790 euros y de las dos concesiones administrativas n° NUM001 y n° NUM002 en el cementerio de Vista Alegre de Bilbao, el importe de la donación, 180.196,50 euros, que debe ser reducida por inoficiosa e integrar la legítima en cuantía de 60.065,50 euros, es decir, una tercera parte de dicha suma.

.- el saldo de la cuenta bancaria NUM000 , de BBK (hoy Kutxabank), por importe de 3.790 euros y las dos concesiones administrativas n° NUM001 y n° NUM002 , en el cementerio de Vista Alegre, de Bilbao, que integran la herencia de Dña. Angelina , debe ser adjudicado a los litigantes, en razón a una tercera parte para los herederos de Dña. Frida , una tercera parte a los herederos de D. Eleuterio y una tercera parte a la demandada.

b.- y se condene a la demandada a pagar a los herederos de Dña. Frida la suma de 19.390,17 euros y a los herederos de D. Eleuterio la suma de 19.390,17 euros, con imposición a la misma de las costas causadas.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando considera que: a.- los actores Gloria y Gregoria y Narciso carecen de legitimación, cuando si bien es cierto que la sucesión de su esposo y padre el Sr. Eleuterio se encuentra sometida al Derecho Civil Vasco siendo la Sra. Gloria titular de un poder testatorio a su favor conferido por el causante, resulta que la misma es además de viuda del mismo su usufructuaria universal, y por ello con plenitud de facultades para el ejercicio de la presente acción a lo que se une que conforme con la legislación vasca es la administradora de la herencia y su representante mientras el poder testatorio no se ejerza, de modo que por ello y al igual que por la comparecencia de sus hijos en juicio cabe reconocerse legitimación activa.

b.- la acción no se encuentra caducada ya que: .- lo que esta parte pretende es que se abone por la parte demandada una determinada cantidad de dinero, consecuencia de las operaciones de partición de la herencia en la que se ha de integrar una donación realizada a favor de la Sra. Virtudes que perjudica a la legitima de los demás herederos que interponen la demanda, de conformidad con el art. 1035 Cº Civil .

Esta obligación no está sometida a plazo ni de caducidad ni de prescripción al ser personal, y por ello, hoy día, 10 años, antes 15, no interesándose la rescisión o nulidad de la donación lo cual sí está sometida a plazo de caducidad de 4 o 5 años, y ello porque no se cuestiona la validez de la donación, buscando que se compute, independientemente de su carácter colaccionable o no, a los efectos de la legítima junto con el líquido del decuius, de conformidad con la doctrina jurisprudencial y los preceptos legales citados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

.- de conformidad con el principio ' iura novit curia', con el alcance considerado por la jurisprudencia citada en nuestro escrito de recurso, aunque esta parte en el suplico de la demanda pida la reducción por inoficiosa de la donación de la vivienda lo que en realidad se pretende no es atacar su validez sino que se integre su valor en la masa hereditaria, siendo esta pretensión a la que se ha de dar respuesta.

.- si se entendiera que la acción ejercitada es la de reducción de las donaciones, resulta que el Cº Civil no prevé plazo para la misma, debiendo aplicarse el general de prescripción de las acciones personales del art.

1964 Cº Civil , es decir, de 15 año, hoy 10, como así se ha considerado por la jurisprudencia citada en nuestro escrito de recurso, habiéndolo incluso así entendido el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de enero de 2014 , en un litigio sobre el suplemento de la legítima, la cual puede ser aplicada no causando indefensión a la parte demandada con tal alteración.

.- en cualquier caso, el plazo aplicado en la resolución recurrida sería de prescripción y no de caducidad, por cuanto que liquidar la herencia no es algo sencillo, no atacando la propiedad adquirida por la parte demandada y con ello la adquisición de un tercero de buena fe amparado en la publicidad del Registro de la Propiedad, mereciendo, igual protección los herederos forzosos.

Es más llama la atención que la demandada nada alegara al respecto en el acto de conciliación, con igual pretensión que la ahora ejercitada, celebrado el día 14 de octubre de 2014, habiendo estado negociándose mediante conversaciones a lo largo de estos años, como se relata en el escrito de recurso, la herencia de la causante de las partes, no pudiendo ir ahora contra sus propios actos, cuando admite tal reducción en el acto de conciliación, versando la discrepancia sobre el valor de la vivienda, vendida en el año 2011 de lo que se advirtió a esta parte no estando caducada la acción ante el acto de conciliación.

Desestimados los argumentos jurídicos considerados por la Juzgadora de instancia y analizada la prueba practicada, la demanda se ha de estimar por cuanto que el valor de la vivienda objeto de la donación, bien esencial del patrimonio de la causante, debe serlo el vigente al momento de su fallecimiento, de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, y por ello a tenor del dictamen del perito Sr. Coto, única prueba pericial practicada, frente a la testifical, propuesta por la demandada, de un representante de una agencia inmobiliaria quien ni siquiera comparece como testigo-perito y quien no elaboró el informe.

En su defecto, debe considerarse la valoración que la parte demandada acepta como subsidiaria, la de la inmobiliaria Chomon que data de 2007 por ser la más cercana al momento del fallecimiento de la causante ( doc. nº 11 contestación), debiendo actualizarse su valor a fecha de hoy, dado que no se puede colacionar las cosas donadas, sino su valor estando ante una prestación económica, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de demanda, de ahí que el resultado de dicha actualización sea el de 174.443,73 euros cercano la de tasación de esta parte de 180.196,50 euros.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes de analizar la prosperabilidad o no del recurso de apelación se ha determinar cuál es la acción ejercitada en la demanda, entendiendo la Sala que de una lectura de la misma en relación con el escrito de contestación resulta que lo que se pretende es una partición de la herencia de la Sra. Angelina , fallecida intestada, el día 27 de setiembre de 2006, de suerte que el caudal relicto lo integran, por un lado, unos bienes residuales como lo son dos nichos-osarios en el Cementerio de Vista Alegre de Bilbao ( doc. nº 4 y 5 contestación) y el saldo en una cuenta de la BBK, hoy Kutxabank, por importe de 3.890,54 euros ( doc. nº 4 contestación), siendo el bien más relevante, desde un punto de vista económico, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Zorroza-Bilbao, cuya nuda propiedad la causante en escritura pública de 22 de marzo de 2001, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad en mayo siguiente donó a su hija, Virtudes , la demandada, fallecida en el curso del proceso, reservándose el usufructo vitalicio, declarando la misma no colacionable y considerándola como mejora expresa al amparo del art. 825 Cº Civil , consolidándose la propiedad al fallecimiento de la donante, causando la oportuna inscripción registral el día 13 de diciembre de 2006, la cual fue vendida por la Sra. Virtudes el día 18 de marzo de 2011 por un precio de 105.175 euros, constando (doc. nº 2,3 7 y 8 contestación y doc. nº 4 demanda f, 91 y ss).

Si ello es así, de conformidad con el Cº Civil al que se sujeta la sucesión de la Sra. Angelina , fallecida intestada, el día 27 de setiembre de 2006 ( doc. nº 3 demanda y doc. nº 1 contestación), resulta que a tenor de los arts. 657, 659 y 661 la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, instante a partir del cual su patrimonio se transmuta, en su caso, en herencia yacente mientras los bienes relictos se mantengan en situación de indivisión entre los herederos ( SS TS 12 de marzo de 1987 , 7 mayo 1990 , 11 abril 2000 y 4 mayo 2005 ), de manera que la transmisión sucesoria del caudal relicto del causante tiene lugar desde su fallecimiento ( SS 19 de noviembre de 1956 , 21 de junio de 1986 , 6 noviembre 1998 y 1 octubre 2006 ), pues aunque la adquisición de la herencia se produce por la aceptación, ésta tiene efecto retroactivo al momento de la muerte del causante ( SS TS 21 junio 1986 , 4 mayo 2005 , 15 abril 2011 y 2 julio 2014 ), comprendiendo la herencia el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona que, por no tener carácter personalísimo, no se extingan por su muerte y que integren su patrimonio al tiempo de fallecer, ya que nadie puede trasmitir o disponer de aquello que no es suyo ( SS 7 de diciembre de 1988 , 18 de marzo de 1991 , 22 de febrero de 1997 , 9 febrero 1998 y 20 mayo 2015 ), salvedad hecha del llamado legado de cosa ajena. De ahí que la partición deba hacerse por el valor y estado que los bienes tuvieran en el momento de la muerte del causante, y referirse a los bienes que formen parte entonces de su patrimonio ( SS 31 de enero de 1972 , 5 de junio de 1985 , 7 de diciembre de 1988 , 6 noviembre 1998 y 18 diciembre 2006 ). Este momento de la apertura de la sucesión, que remite al fallecimiento del causante, es el que determina también la relación de los bienes de la herencia que han de ser objeto de inventario y posterior división, conforme al art. 794 LEC que serán precisamente los existentes en su patrimonio al tiempo de fallecer.

Por otra parte, si los legitimarios, herederos forzosos en la terminología del Cº Civil, hubieren recibido del causante donaciones, colacionables o no, conforme a los arts. 636 y 654 del Código Civil las mismas deben ser traídas a la partición al efecto de computar su valor y determinar si son inoficiosas, con el objeto de reducirlas cuando ello sea preciso con arreglo a las disposiciones legales y que tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de lo donado al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( art. 1045 CC ), a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum para poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos ( art. 818 CC ) y comprobar si la donación las ha perjudicado, lo que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de octubre de 2012 , 'responde a la idea de que existiendo varios legitimarios, se supone que legalmente que lo que hayan recibido gratuitamente en vida del causante, es un anticipo de la legítima, por lo que tienen que agregarlo intelectualmente en la partición, a los efectos de su intangibilidad '.

Desde el punto de vista terminológico también se ha distinguido entre: el cómputo de la legítima, contemplado en el art. 818 del CC , que consiste en su fijación cuantitativa o numérica calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; la imputación, a la que se refiere el art. 819 del CC , que es colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario; y la atribución, que es el pago de la legítima por cualquier título, como herencia, legado o donación; diferenciando a su vez estos conceptos de la colación en sentido estricto, prevista en los arts. 1035 y ss. del CC como operación particional cuando hay varios legitimarios, que supone la adición a la masa hereditaria, que deben hacer los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición.

A estas operaciones se refiere la STS de 29 de noviembre de 2012 , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 24 de enero de 2008 , de la manera siguiente: 'El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 . Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones'.

Hemos de dejar igualmente claro que el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818 no debe confundirse con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC , así lo explica la STS de 17 de marzo de 1989 , cuando señala, por su parte, que: 'Cosa distinta es que, para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento ( arts.636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas 'inter vivos' (reunión ficticia del 'donatum y el relictum') cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños (según determina el párrafo segundo del artículo 818 del Código Civil ) pero con la salvedad de que la palabra 'colacionables' referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035, y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad, habida cuenta del importe que corresponde a cada uno de los tres tercios de la herencia pero que en nada afecta a la obligación de colacionar que sólo puede corresponder 'al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean'.'.

De lo así considerado y vista la prueba practicada nos encontramos con el hecho de que el núcleo central de la herencia de la causante, la Sra. Angelina , lo es la vivienda que fue objeto de la donación en el año 2001 la cual además, por acto expreso de la donante, se declara no colacionable y se imputa al tercio de mejora ( art. 825 Cº Civil ) en la propia escritura de donación, lo que implica que para hallar el valor de las legítimas que en el supuesto de hijos y descendientes lo son las dos terceras partes del haber hereditario, sin perjuicio de que el causante haya podido disponer del tercio de mejora a favor de uno de sus hijos y descendientes, se tenga que computar la donación para saber si la misma es inoficiosa o no ( art. 818 Cº Civil ) de suerte que: .- si no lo fuere y existe dispensa de colación la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( art. 819), no se olvide que la dispensa referida no significa que se deba prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado.

.- mientras que si lo fuere, lo que como tal no se cuestiona en el presente litigio, dado que es el bien de mayor valor de los del caudal hereditario, teniendo en cuenta que a la herencia intestada concurren tres hijos o sus descendientes, en caso de fallecimiento, y, entre ellos, la donataria quien en actos anteriores al proceso así lo ha reconocido, como el acto de conciliación 14 de octubre de 2014 ( doc. nº 6 demanda), de modo que sea cual sea el valor que se dé, al discrepar las partes al respecto, la misma no respeta el valor de la legitima estricta de los otros herederos, los hermanos de la donataria, tras imputar la causante el valor de lo donado al tercio de libre disposición y al de mejora y la tercera parte del tercio de legitima estricta que a ella le corresponde, lo que en tal caso conlleva no que la donación sea toda ella colacionable en el sentido estricto del término, sino que se reduzca en la medida necesaria para el pago de las legítimas ( art. 1036 Cº Civil ).

Esta última situación es la que afecta a la donación de autos no pudiendo entenderse que no es la acción de reducción de la donación de la vivienda de autos otorgada por la causante a favor de su hija, la demandada Sra. Virtudes , fallecida en el curso del proceso, al amparo del art. 654 en relación con el art.

636 Cº Civil la que se ejercita, pues es ello lo que se deduce del suplico de la demanda, por cuanto que la partición que se pretende pivota sobre ella, de ahí la reclamación de cantidad de la legitima que cada uno de los herederos pretende le abone la demandada-donataria, de modo que si la misma fuera desestimada decaería la pretensión de la demanda ( partición y reclamación de cantidad), no pudiendo la Sala alterar los términos del debate ni dar otra respuesta en derecho cuando los hechos aducidos tiene su encaje en la acción referida y no en otra.

Así lo ha entendido, en un supuesto similar al de autos, la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª en su sentencia de 27 de marzo de 2017 , declarando lo siguiente: ' La sentencia de instancia con cita de otra muy similar de la Audiencia de Castellón de 23/5/2016 , motivó razonadamente el por qué entró en la caducidad de la acción. Recogemos parte de la sentencia citada por ilustrativa: 'El interés económico objetivo que late en el núcleo de la divergencia entre los herederos se centra en la pretensión de la promotora del procedimiento de que se incluyan en el inventario del caudal relicto, sin atener a ulteriores eventualidades, los bienes y dinero donados en vida por la causante a los hermanos de aquella, legitimarios como Doña Diana .Esta adición al inventario tiene su fundamento legal en lo que sobre la colación dispone el art. 1035 del CC , al decir que ' El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'.

La juez de instancia ha advertido que la finalidad de Doña Diana no es otra que, una vez adicionados al inventario los bienes donados por la causante, ejercitar la acción de reducción de donaciones por inoficiosas y, entendiendo que la acción ha caducado, ha desestimado la pretensión. 'El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos, sucintamente expuestos: sostiene la recurrente que tiene derecho a la legítima estricta en la herencia de su difunta madre, con independencia de que pueda o no hacerla efectiva en su totalidad; aduce también que valor de las donaciones debe ser computado para el cálculo de las legítimas y en su caso para efectuar la partición mediante su colación, pues es incorrecto un inventario ficticio; añade a ello que la juez de instancia ha apreciado en el momento procesal inadecuado la caducidad del acción de reducción de las donaciones por inoficiosas que, por otra parte, no ha caducado.. Como vemos el planteamiento es prácticamente idéntico. En este sentido la sentencia de instancia llega a la misma conclusión que la citada cuando aquella dice 'a nadie se le escapa, pues es evidente, que el empeño de la promotora del proceso y apelante en que se colacionen e integren el caudal hereditario de la causante los bienes donados a sus hijos Aureliano y Evangelina tiene el obvio objeto de incrementar dicho haber y con esta base llegar a la conclusión de que debe aplicarse el art. 636 CC , que dispone que la donación ha de reducirse por inoficiosa si atenta a la legítima, por cuanto el cómputo de los bienes objeto de donación como integrantes del caudal hereditario de Doña Genoveva daría lugar a la conclusión de que mediante su donación se minoró indebidamente la legítima de la recurrente. En definitiva, la petición de la promotora del procedimiento y apelante Doña Diana se relaciona con su pretensión de incrementar al haber hereditario mediante la colación, para a continuación mostrar que las donaciones efectuadas por la causante fueron inoficiosas al lesionar sus derechos legitimarios.

3. Con la base expuesta, cobra sentido la apreciación por la juez de primer grado de la caducidad de la acción de reducción por inoficiosas de las donaciones efectuadas por su madre a sus hermanos Don Aureliano y Doña Evangelina '.

Consideramos dando un paso más que la acción que ejercita la demandante, tendente a que se declare la obligación de los demandados de colacionar las fincas donadas por la causante, de un lado solo puede tener como finalidad incluir su valor en la masa hereditaria de la abuela, pues si se pretendiera quedarse en la simple obligación de colacionar, la demanda habría de ser rechazada por falta de un interés protegible, pues esa obligación ya está establecida legalmente, art. 1035 CC . Lo que se pretende es actuar dicha obligación e incrementar la masa hereditaria con el valor de los bienes donados, lo que inevitablemente exige como premisa se declaren inoficiosas.

Pero es que además lo que es objeto de litigio se establece no solo en la demanda sino en la contestación art 412 LEC y es evidente que la demandada puede oponer las excepciones que estime oportunas para impedir el progreso de la demanda, entre ellas la caducidad de la acción para declarar inoficiosas las donaciones que la actora considera colacionables, la introdujo la parte demandada en su contestación y la plateo como cuestión controvertida.

Por lo demás como dice el recurrente los coherederos tienen la obligación de partir y traer a la herencia los bienes donados. Pues bien como se dice en la SAP Madrid 25/10/2013 'es claro que antes de procederse a la confección del cuaderno particional ha de resolverse sobre la inclusión o no de ese bien en el activo hereditario (inclusión imposible a juicio de esta Sala pues lo que la ley manda colacionar no es la misma cosa donada, sino su valor a la fecha del avalúo), ha de resolverse sobre si procede incluir en el inventario las donaciones realizadas en vida del causante sin haber sido declaradas previamente inoficiosas o si procedería acudir previamente al juicio ordinario que proceda para la reducción de las donaciones realizadas en vida del causante. Y en su caso habría previamente de resolverse sobre la concurrencia del instituto de la caducidad de la acción para pedir la reducción de donaciones presuntamente inoficiosas ya que desde la muerte de la causante han transcurrido más de los cinco años para su ejercicio, y de ello se derivaría, en su caso y de ser así, que no podría computarse en la masa hereditaria ningún hipotético exceso de valor de dichas donaciones'. En definitiva caducada la acción para pedir la inoficiosidad de las donaciones incrementando la masa hereditaria esta caducada, por lo que la acción para que se declare la obligación de colacionar deviene ineficaz y por lo tanto carente de interés protegible.'.



TERCERO.- La acción de reducción de la donación inoficiosa ( art. 654 en relación con el 636 Cº Civil ): la caducidad Esta Sala comparte el análisis que al respecto se realiza en la resolución recurrida cuando entiende que el plazo para el ejercicio de la referida acción, que lo es de caducidad, es el de cinco años.

6 art.

Y ello por cuanto que si bien la acción no es la prevista en el artículo 815 Cº Civil regulador del complemento de legítima sino la de inoficiosidad de la donación que como tal no tiene una regulación específica en la normativa sucesoria, pero sí en el Título II sobre las donaciones, refiriéndose a ella el art. 636, lo cual ha dado lugar a que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y su aplicación por las Audiencias Provinciales, acudan a la analogía buscando en el ordenamiento civil una norma que regule un supuesto semejante donde se aprecie identidad de razón, encontrándolo en el Capítulo IV del Título II del Libro III del Código Civil, de la revocación y reducción de las donaciones, cuyo art. 651 regula parcialmente los efectos de la reducción de las donaciones, mencionando también cuando la causa está en ser inoficiosas, lo que determinó que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de marzo de 1999 declarara lo siguiente: ' ..l. El problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción tiene solución dentro de la regulación legal de las donaciones, atendiendo a la letra del párrafo 2º del art. 654, según la cual 'para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo...'.

Por tanto, es en las normas contenidas en los arts. 644 a 656 donde se deben remediar las lagunas e insuficiencias de la acción de reducción, y para ello ha de utilizarse necesariamente el procedimiento analógico ( art. 4º.1 C.c .).

El supuesto de hecho del art. 654 no guarda afinidad obviamente ni con la revocación de las donaciones por ingratitud ni por incumplimiento de cargas impuestas al donatario, sino con la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos. En éste, el art. 644 faculta al donante para revocar la donación para favorecer al hijo o descendientes. En aquél, se favorece al legitimario que por causas que puedan perfectamente sobrevenir a la donación, la misma le perjudica.

La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1.984 abordó el problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones inoficiosas, pero sus consideraciones no pasan de ser 'obiter dicta' al rechazar el recurso de casación contra una sentencia que había desestimado aquélla por haber transcurrido el plazo de quince años ( art. 1.964). La Sala desestimó el recurso porque alegaba únicamente como motivo la infracción del art. 1.965 C.c . Argumentó para ello una serie de razonamientos que, a la vista del planteamiento del recurso, pueden ser algunos meros 'obiter dicta'. Entre ellos se encuentra indudablemente su opinión sobre el plazo de ejercicio de la acción, sobre el que dijo: 'B) el plazo para la prescripción de la acción ciertamente ejercitada no es con seguridad el de quince años que la Audiencia le reconoce apoyándose en la generalidad del mismo según los términos del artículo 1964 ('las personales que no tengan señalado término especial de prescripción'), cabiendo pensar en otro plazo menor, así el de un año del artículo 652 o acaso mejor el de cuatro años del 1929 y más próximamente aún el de cinco años del 646 que contempla un supuesto semejante al caso litigioso y entre los que se aprecia identidad de razón por lo que procedería su aplicación analógica ( número uno del artículo cuarto del Código Civil ); tesis esta última que reforzaría el fundamento desestimatorio por hacer ya incuestionable a todas luces el efecto de la prescripción'.

En suma, se mostró entonces una predilección por el de cinco años, que ahora se confirma como 'ratio decidendi' de esta sentencia.

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QUINTO.- El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LEC , acusa a la sentencia recurrida de haber calificado el plazo para el ejercicio de la acción de reducción de caducidad, cuando es prescripción, alegando al efecto algunas opiniones doctrinales que sobre la diferencia entre ambas instituciones jurídicas se han manifestado, y las razones que, a juicio del recurrente, le llevan a sostener tal tesis.

El motivo se desestima. De acuerdo con lo que hasta ahora se lleva dicho, la acción debe regirse por su analogía con la de revocación de donaciones por supervivencia o superveniencia de hijos, luego no ha tener naturaleza distinta su plazo de ejercicio, que es de caducidad. La doctrina de esta Sala es la de que la misma es predicable de 'los llamados derechos potestativos, y más que a ellos propiamente hablando a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica', incluyendo a la revocación de las donaciones en los supuestos ejemplificativos que enumera ( sentencias de 11 de mayo de 1.966 , 25 de mayo de 1.976 , 28 de enero de 1.983 y 10 de noviembre de 1.994 ). Con la reducción se pretende dejar sin efecto desde la muerte del causante, en todo o en parte, una donación que ha devenido inoficiosa, en otros términos, una alteración de una situación jurídica actual, que por motivos de seguridad del tráfico no interesa dejarla en una provisionalidad larga, sino en que aquélla, o la nueva situación, queda consolidada e inatacable. No lo consigue la prescripción, susceptible de interrupciones ilimitadas temporalmente. ' De igual modo la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª en su sentencia de 27 de marzo de 2017 realiza un resumen de la Jurisprudencia en la materia, declarando lo siguiente: ' Existe un cierto consenso en la jurisprudencia, en cuanto al plazo para pedir la inoficiosidad de las donaciones, ex arts. 636 y 654 CC y el dies a quo para el cómputo del plazo.

La SAP Ourense 26/4/2010 que viene a corroborar la tesis mantenida, recoge la doctrina sobre la caducidad de estas acciones: 'Se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia apelada que en modo alguno resultan desvirtuados por el contenido del recurso de apelación de la promovente.

Es desde luego incuestionable que la institución de la colación de las donaciones impide traer a la masa hereditaria, a su activo, los mismos bienes donados por cuanto lo único que autoriza el artículo 1045 del Código Civiles traer a la partición el valor de los mismos al tiempo de su avalúo y esta afirmación permite excluir cualquier posibilidad de que, tal y como pretende el promovente, se consideren los propios bienes, o su mitad indivisa, como sostiene ahora en el recurso. Es cierto que en el antecedente séptimo de la demanda se hace alusión al valor de los bienes, pero en el inventario presentado en la comparecencia a la que se refiere el artículo 794 de la Ley de enjuiciamiento civil vuelve a reproducir la pretensión de considerar en el activo hereditario los mismos bienes y no su valor -folio 158-. Aún admitiendo la posible pretensión referente a la inclusión del valor de los bienes donados, tampoco es posible atenderla por la razón establecida en la sentencia apelada. Ha caducado la acción para poder determinar la inoficiosidad de la donación. Efectivamente, tal y como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 hay que considerar caducada la acción desde la consideración del artículo 654 del Código Civil . Este precepto señala que 'Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reducción no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos'. La aludida sentencia estudia su ratio señalando que tiene por objeto favorecer al legitimario a quien le perjudica la donación por causas que pueden sobrevenir a la misma, esto es, cuando el caudal relicto quedado a la muerte del causante no es suficiente para atender la legítima con ponderación del patrimonio enajenado a título gratuito. Pues bien, una vez considerada esta premisa, se decanta por entender que el plazo para determinar la inoficiosidad de la donación es de caducidad y de cinco años, por resultar de análoga naturaleza al plazo establecido para la revocación de donaciones por supervivencia o supervenencia de hijos, y porque se está en presencia de un derecho potestativo o poder jurídico cuya finalidad es alterar una consolidada situación jurídica, precisamente la configurada con la eficaz donación; esta situación excepcional entraña la improcedente atribución de un plazo de larga provisionalidad a la consolidad situación creada con la trasmisión de la propiedad, lo que debe ser rechazado por la propia seguridad del tráfico jurídico y esa situación no se alcanza con el instituto de la prescripción por estar sujeto a ilimitadas reconsideraciones de la totalidad del plazo de ejercicio de la acción. El plazo de caducidad comenzará en el momento en que quepa atender a la posible inoficiosidad de la donación, esto es, cuando se abre la sucesión del donante..'.

En este mismo sentido la SAP Castellón 23/5/2016 : 'Si bien nada dice el Código civil respecto al plazo en el que se puede ejercitar la acción de reducción de las donaciones inoficiosas, es mayoritaria en doctrina y jurisprudencia la opinión de que es de cinco años, por la aplicación analógica del artículo 646 C C , que dispone que ' La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos prescribe por el transcurso de cinco años, contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto'. La STS de 4 de marzo de 1999 fue tajante al decantarse por la analogía con el art. 646 CC y por tanto aplicar el plazo de cinco años'.

O la SAP Madrid 10/6/2014 'Nos encontramos ante la acción de reducción de donación inoficiosa que corresponde al legitimario del donante en defensa de la integridad de su legítima, contra el donatario.

Esta acción se encuentra sometida a un plazo de ejercicio de cinco años que no es de prescripción sino de caducidad ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999- num. de recurso:2394/1994 EDJ 1999/2197 ). Plazo que deberá empezar a computarse desde el momento en que fallece el donante, salvo que la donación hubiera permanecido oculta para terceros, en cuyo caso el plazo comenzaría a correr desde que existe posibilidad de conocerlo, esto es desde la fecha de inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad ( sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears de 30 de julio de 2002- num. rec. 152/2002 EDJ 2002/62403)'. '. Doctrina que se reitera por otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de A Coruña, Sec 5ª en su sentencia de 28 de setiembre de 2016 y A.P. de Madrid, Sec. 25ª en su sentencia de 13 de julio de 2018 .

Desde esta perspectiva esta Sala considera, con la Juzgadora de instancia, que la acción para reclamar la reducción de la donación que no se olvide es una donación válida, estaba caducada cuando se presenta la demanda el día 23 de diciembre de 2015 por cuanto que siendo el dies a quo para su ejercicio el del fallecimiento de la causante, la Sra. Angelina , el día 27 de setiembre de 2006, cuando no hay duda alguna que los demás hijos conocían que su madre había donado la nuda propiedad de la vivienda a su hermana en el año 2001 reservándose el usufructo vitalicio, consolidándose la propiedad al fallecimiento de la donante, había transcurrido el plazo de cinco años.

A ello no cabe objetar, pues la caducidad es apreciable de oficio y no admite interrupción alguna, que, como reconoce la Sra. Virtudes , entre los hermanos se hubieran dado conversaciones al respecto sobre la desigualdad derivada de la donación al menos, pues otra cosa no se acredita por la parte actora, en el año 2007 y los dos siguientes, o que les informara de su intención de vender o del precio y admitiera su intención de abonarles el perjuicio de su legítima estricta sobre el valor que de la venta de la vivienda se obtuviera ( hecho sexto y octavo de su contestación e interrogatorio de la misma ( f. 215, 221, 230 y ss y 250 y ss ), al parecer, según aduce la misma y no hay prueba en contrario, la discrepancia lo era en la pretensión de los dos tercios de legitima, no recibiendo nuevas noticias hasta que en octubre de 2014 se celebra un acto de conciliación, momento para el que la acción ya se encontraba caducada, el día 27 de setiembre de 2011, y en él reconociera al respecto a sus hermanos las consecuencias de la donación de la vivienda que integraba el bien esencial de la herencia de su madre al no respetar su legítima, pues ello, frente lo que pudiera pensarse no implica un acto propio que le impida alegar la caducidad de la acción, ya que si algo evidencia el referido acto de conciliación es que la discrepancia entre las partes persiste centradas en el alcance del valor del bien y el momento sobre el que se ha de valorar, sosteniendo la parte actora que lo es al tiempo del fallecimiento de la causante y la demandada el de su venta ( doc. nº 6 demanda), con la incidencia que ello tiene en la partición y en el cálculo de la reducción de la donación inoficiosa, en un momento en el que ya la acción estaba caducada.

La desestimación del recurso de apelación en cuanto que pretendía la desestimación de la caducidad de la acción, conlleva la confirmación de la resolución recurrida al desestimarse, por ello, la demanda, y nos exonera del análisis de la falta de legitimación activa estimada respecto de parte de los demandados, a lo que se une que si bien el art. 655 del Cº Civil establece que solo podrán pedir la reducción de las donaciones, lo que tengan derecho a la legitima o a una parte alícuota de la herencia y sus herederos o causahabientes, no cuestionando la demandada la legitimación de los herederos legitimarios de la Sra. Frida fallecida intestada el día 7 de enero de 2009, siendo declarados como tales la Sra. Filomena , el Sr. Mario y el Sr. Matías , mediante acta notarial de 7 de junio de 2011 ( doc. nº 1 demanda), y sí, por el contrario, en relación con el otro hijo de la Sra. Angelina , el Sr. Eleuterio , fallecido el día 26 de diciembre de 2011, tal condición de su viuda la Sra. Gloria y de sus dos hijos, la Sra. Gregoria y el Sr. Narciso , al entender que no son herederos por cuanto que estando sujeta su sucesión al Derecho Foral Vasco, en concreto, a la Ley del Derecho Civil foral del Pais Vasco de 1 de julio de 1992 vigente al momento de su fallecimiento, resulta que el causante otorgó testamento el día 4 de enero de 1990 por el que legaba a su viuda el usufructo universal de todos sus bienes, derechos y acciones y le confirió poder testatorio para disponer libremente de todo o parte de sus bienes, por donación o testamento, en una o varias veces, en favor de los hijos comunes o descendientes de estos, en su caso, con los apartamientos que a bien tenga establecer conforme a dicho Derecho ( doc. nº 2 demanda), lo cierto es al margen de lo que ello pudiera implicar de conformidad con el Derecho Foral citado, se ha de recordar la constante y reiterada jurisprudencia en aplicación de la doctrina de los propios actos y del ejercicio de derechos conforme a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) que establece la imposibilidad de negar válidamente la personalidad o legitimación como parte procesal de quien dentro o fuera del pleito la tiene ya reconocida ( SS TS 17 mayo 1934 , 12 marzo 1950 , 30 octubre 1969 , 3 noviembre 1972 , 16 abril 1980 , 2 abril 1986 , 21 julio 1989 , 19 marzo 1992 , 4 junio 1997 , 20 octubre 1998 , 16 mayo 2001 y 29 abril 2002 ), Reconocimiento que acontece en el acto de conciliación celebrado con la demandada y con quienes son ahora los actores a quienes no les niega la condición de herederos de su madre ( doc . nº 6 demanda).



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación al mantenerse la desestimación de la demanda por la caducidad de la acción, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Elorduy Simón, en nombre y representación de Filomena , Mario y Matías , Gloria y Gregoria y Narciso , contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 32/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 052618.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.