Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 167/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0001590

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2011

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000087 /2010

RECURRENTE : Arturo y Angelina

Procurador/a : ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Letrado/a : Mª ROSARIO BRAVO VIVAS

RECURRIDO/A : Faustino

Procurador/a : MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Letrado/a : JULIAN MONZON CASTAÑEDA

RECURRIDO: Lucio (EN REBELDIA)

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 212.

En Burgos, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 167 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 87/10 (mercantil 76/10), del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, D. Arturo y Dª Angelina , representados por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Dª María Rosario Bravo Vivas; y, como demandados- apelados, D. Faustino , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda; y, D. Lucio , en situación procesal de rebeldía en esta segunda instancia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán, en representación de D. Arturo y de Dª. Angelina , debo condenar y condeno a D. Lucio a que abone la cantidad de 24.438,64 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, debiendo absolver y absuelvo a D. Faustino de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de junio pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y apelante, D. Arturo y Dª Angelina , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime el recurso, condenando a D. Faustino por ser el Administrador de hecho de la Mercantil "ATI Angulo, S.L.", como responsable solidario junto con el otro codemandado condenado D. Lucio , al pago de la cantidad de 24.438Ž64 euros, intereses legales y costas.

La parte apelante delimita el objeto de impugnación en esta alzada a la absolución de D. Faustino , pretendiendo su condena, por considerar que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar a D. Faustino como Administrador de hecho de la sociedad.

La sentencia de instancia argumenta que la actuación llevada a cabo por D. Faustino no puede ser englobada como la de un administrador de hecho, sino de un mero apoderado, por las razones que expresa, folio 532.

SEGUNDO.- La fundamentación jurídica del Auto de Medidas Cautelares no es determinante a estos efectos, pues, como se dice, es un juicio provisional e indiciario, que no tiene en cuenta todo el acervo probatorio.

Se trata, en definitiva, de contrastar la apariencia jurídica con la realidad, ponderando las circunstancias concurrentes de cada caso.

Ahora bien, abstracción hecha de esta cuestión, sobre la que se volverá más adelante, el codemandado apelado renunció al apoderamiento conferido, inscribiéndose tal renuncia el día 31 de enero de 2.008 en el Registro Mercantil de Burgos, de manera que, a partir de esa fecha cesaba de sus facultades anteriores con carácter general y frente a todos, siendo así que en las Cuentas Anuales del ejercicio anterior, se cerraron con unos beneficios de 4.399Ž83 euros, es decir, con solvencia, y sin que conste que estuviera la sociedad incursa en causa de disolución alguna, como expresa el Juez de Instancia.

La sola incoación del procedimiento ordinario nº 1.137/2.007, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, podía ser un indicio de una efectiva insolvencia, pero no equivale a la certeza de la misma, siendo así que la sentencia condenatoria de la Sociedad recae el 19 de septiembre de 2.008, algo más de siete meses de la efectividad de la renuncia, y cuando la condena a la demandada es a realizar los trabajos y tareas necesarias, y a su exclusiva costa, para reparar, subsanar y en definitiva suprimir las deficiencias constructivas mencionadas en la demanda. Añade la fijación, por si procediera ejecución la valoración de la reparación en la cantidad de 20.153Ž10 euros -difiere su exigibilidad a una eventual ejecución "por si procediera", se entiende, si no se cumplía con la obligación principal de reparar, folio 194; que es la petición formulada en la demanda, folio 25-.

Por consiguiente, cuando se presenta la demanda, 7 de diciembre de 2.007, no existe una deuda líquida, vencida y exigible, y es en la sentencia cuando se cuantifica la valoración de la reparación, a la que se condena, "por si procediera para una posible ejecución".

Por Auto de 24 de octubre de 2.008, se acuerda la ejecución provisional de la sentencia, requiriendo al ejecutado a la reparación, en el plazo de dos meses, reiterando la valoración en los mismos términos.

Por otro lado, el contrato de obra se convino el 10 de octubre de 2.006, folio 26, desarrollándose en el año siguiente, ejercicio en el que ATI ANGULO, S.L. tiene actividad y cierra con beneficios. En definitiva, ninguna medida era exigible al codemandado apelado para que adoptara, de naturaleza social, respecto de una situación económica perjudicial que hubiera surgido en el tiempo que fue apoderado, de manera que, como expresa el Juez de Instancia, "ninguna actuación culposa o negligente se le puede atribuir...", lo que hace obligada su absolución.

TERCERO.- El codemandado apelado tenía un poder de representación, de fecha 3 de marzo de 1.999, otorgado por el Administrador Único, con amplias facultades de administración, gestión y disposición, sobre toda clase de asuntos, derechos o bienes, interviniendo como apoderado de la mercantil ATI ANGULO, S.L. en el contrato de obra realizado con los apelantes.

Estos datos podrían ser indicativos de que el codemandado apelado era algo más que un mero apoderado, pero, por sí solos, son insuficientes para obtener la convicción cierta de que actuara como un administrador efectivo, en operaciones financieras o administrativas, que realizara gestiones mercantiles de forma generalizada, hiciera contrataciones laborales, pagos y cobros, etc.

Por último, señalar que nada se ha desvirtuado sobre los hechos que el Juez de Instancia aprecia acerca de la constitución, aportaciones y socios, y efectos descapitalizadotes, que se rechazan, o sobre sociedades interpuestas; cuestiones, por otra parte, que no son relevantes a los efectos de este proceso, como son las que han sido objeto de análisis antecedentemente.

CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.