Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 519/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00109/2016

CORUÑA Nº 7

ROLLO 519/15

S E N T E N C I A

Nº 109/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DÍAZ MUÍÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre NULIDAD DE SUSCRIPCION DE ACCIONES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA de fecha 14-9-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora SRA. DIAZ MUIÑO en nombre y representación de DON Bernardino contra la entidad financiera BANKIA, S.A., representada por el Procurador SR. DE LA SANTA MARQUEZ. Debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de acciones de fecha 18 y 24 de mayo de 2012. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la aprte actora la cantidad de 16.245,62 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cargo en cuenta hasta su completo pago.

Por su parte la parte actora deberá devolver a la entidad demandada las acciones que tienen en su poder. Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANKIA S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que estimando la demanda formulada por D. Bernardino , declaró la nulidad de las ordenes de suscripción de acciones de fecha 18 y 24 de mayo de 2012 dada por la actora, condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad de 16.245,62 euros, con restitución de los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera percibido con sus correspondientes intereses desde la fecha de cobro.

En el recurso de apelación se alega: falta de legitimación pasiva por la no adquisición de las acciones en la OPS, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales; inexistencia de vicio en el consentimiento; y prejudicialidad penal.

SEGUNDO.- Al respecto de la legitimación pasiva de la demandada, cuestión nueva por cuanto no fue planteada en primera instancia, cabe destacar que la compra de las acciones de Bankia por la parte actora no fue el día que se indica por la apelante en su recurso, 19 de diciembre de 2012, sino los días 18 y 24 de mayo del mismo año, aún así las cosas es cierto que la compra de las acciones de Bankia se llevó a efecto en el mercado secundario y con intermediación en la contratación de otra entidad, pero y así se reconoce en base a la información suministrada en el folleto informativo y tríptico realizado por la demandada Bankia, como entidad emisora que informa de su solvente situación económica y financiera, que es lo que llevó a la actora a la adquisición de las acciones de Bankia, y antes de la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, ahora sí auditadas, con data 25 de mayo de 2012, que arrojaban unas pérdidas por 2.979 millones de euros, lo que produjo la suspensión de la cotización de las acciones y la entidad solicitó ayudas públicas para su recapitalización por importe de 19.000 millones de euros. Motivo por el que estimamos la legitimación pasiva de la demandada, dado que la situación descrita en el folleto informativo no representaba en absoluto la imagen fiel de la sociedad.

TERCERO.- Una vez resuelta tal excepción procesal, un orden lógico de las cosas lleva consigo que entremos a resolver, como ya hicimos en anteriores ocasiones, sobre el motivo alegado de prejudicialidad penal por la pendencia de las Diligencias Previas nº 59/2012 que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción Número Cuatro de la Audiencia Nacional, en cuanto que su estimación conllevaría la suspensión del procedimiento, con nulidad de lo actuado, y nos evitaría entrar a dilucidar sobre el fondo del asunto.

El artículo 40.2 Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la suspensión en su momento del proceso civil siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En definitiva, tal como razonábamos en nuestro auto de fecha 22 de enero de 2010 , la causa criminal tiene supremacía sobre lo civil y evita el riesgo de hechos y sentencias disconformes o contradictorias, y a diferencia de otras cuestiones prejudiciales ( art. 42 LEC ), impide a los tribunales civiles resolver, ni siquiera a los solos efectos del pleito, las cuestiones penales de las que no se pueda prescindir para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, estableciendo la consecuencia de la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda ( art. 10.2 de la LOPJ ). Y si bien la extinción de la acción penal no supone la de la civil y el archivo y la sentencia penal absolutoria no prejuzgan lo que pueda resolverse en el posterior proceso civil, por excepción sí vincula si la sentencia penal firme declarase probada la inexistencia del hecho en que se funda la acción civil (art. 116). También resultaría vinculante si la sentencia fuese condenatoria: de haberse ejercitado la acción civil conjuntamente con la penal, aquélla también quedaría definitivamente resuelta y la acción agotada o consumida ( STS de 4/11/1991 , entre otras muchas); y si hubiese sido reservada y ejercitada separadamente, la posterior sentencia civil habría de ajustarse a aquélla y no contradecirla (ejem: art. 1092 por contraposición al 1093 del Código Civil ).

Ahora bien, en otra resoluciones sobre la cuestión aquí planteada, como en la reciente de 25 de febrero de 2016, ya indicábamos el carácter restrictivo de la suspensión prejudicial que se deriva del artículo 40 de la LEC , que la existencia de error, por falta de información suficiente, adecuada o correcta sobre la situación patrimonial de la compañía emisora, no exige ni se halla condicionada por la existencia de un ilícito penal cuando, como es el caso, ni los querellados son parte en el proceso civil, ni son incompatibles las pretensiones propias de los dos ámbitos de conocimiento, de manera que la decisión susceptible de adoptarse en este litigio no se encuentra subordinada a lo que se declare en el proceso penal relativo a delitos de estructura dolosa, como el societario del artículo 290 del CP o el de apropiación indebida del artículo 252 CP (ST de la AP de A Coruña, Sección 3ª, de 3 de septiembre de 2015, Sección 6ª de 6 de noviembre de 2015, o de la AP de Asturias, sección 6ª, de 30 de noviembre de 2015), la reciente STS 24/2016, de 3 de febrero , confirma nuestra tesis y nos sirve como fundamento del rechazo de la excepción planteada. Dice el Tribunal Supremo, a propósito del riesgo de resoluciones contradictorias basadas en hechos que son objeto de investigación penal, que 'no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución '. Concluye el TS diciendo que 'dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas'.

CUARTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, concretamente sobre la información dada a la actora de la real situación financiera y patrimonial de BANKIA, al momento de la Oferta Pública de Suscripción (OPS) y con arreglo a los datos resumidos en el folleto de la emisión.

Pues bien, resultan acreditados los siguientes hechos:

1) En el tríptico del folleto de la OPS, inscrito en el Registro de la CNMV con fecha 29 de junio de 2011, estados financieros cerrados a fecha 31 de marzo de 2011, se hace constar que Bankia se encontraba en una situación económica saneada y que era la primera entidad financiera, en términos de activos totales en España.

2) En las cuentas anuales individuales y las consolidadas del ejercicio 2011, formuladas el 28 de marzo de 2012, sin auditar, se recogía un beneficio de 309 millones, en coherencia de lo consignado en el folleto informativo sobre la situación económica publicitada a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo.

3) El día 7 de mayo de 2012, el Presidente de Bankia presenta su dimisión ante el Consejo de Administración de la entidad. Y se comunica a la CNMV la aprobación de la reformulación de las cuentas anuales de 2011, ahora sí auditadas, con data 25 de mayo de 2012, que arrojaban unas pérdidas por 2.979 millones de euros, lo que produjo la suspensión de la cotización de las acciones y la entidad solicitó ayudas públicas para su recapitalización por importe de 19.000 millones de euros.

4) El demandante, minorista, suscribió orden de adquisición de acciones de BANKIA los días 18 y 24 de mayo de 2012 por un importe efectivo de 16.245,62 euros.

Así las cosas, con estos hechos, los que se basa la sentencia, es evidente que no puede ser admitido el motivo del recurso, dado que la información suministrada de la situación patrimonial y financiera de la demandada en el folleto de emisión, -que, como ya hemos declarado en ocasiones anteriores 'conforma el documento básico relativo a la situación patrimonial de la entidad emisora y determinante a los efectos de adoptar una decisión de compra'- no respondía a la realidad, principalmente porque no reflejaba el acusadísimo deterioro de los activos inmobiliarios y crediticios ligados a la actividad promotora que desde años atrás venían sufriendo las entidades más expuestas en ese sector, singularmente las antiguas cajas de ahorros que se acogieron a la fórmula SIP (Sistema Integrado de Protección) como las que integraron el grupo BANKIA.

Dicha información de una oferta pública de suscripción de acciones no puede tener la consideración de veraz, cuando la misma entidad emisora poco tiempo después al reformular sus cuentas del ejercicio 2011, reconoce la verdadera situación patrimonial y financiera del grupo a finales de 2011, con perdidas de 2.979 millones de euros, lo que produjo la suspensión de la cotización de las acciones y la solicitud de ayudas públicas para su recapitalización por importe de 19.000 millones de euros.

La explicación dada por la entidad recurrente sobre tal cambio de situación de la entidad emisora, con respecto a la contabilización de activos y provisiones exigidas en el sector financiero, no pueden tener el efecto pretendido de justificación de la información dada en la OPS sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad y su reflejo en su contabilidad.

QUINTO.- Por último, en cuanto a la inexistencia de vicio en el consentimiento prestado por la actora para la adquisición de las acciones, debemos de partir sobre los requisitos exigidos por doctrina del Tribunal Supremo sobre el error y su excusabilidad, en relación con el especial rigor de los deberes de información precontractual que incumben a las entidades en sus relaciones con los clientes o en la prestación de servicios financieros ( STS 7 de julio de 2014 o de 12 de enero de 2015 ).

En este sentido, para caso igual al presente, se pronunció el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 23/2016 y 24/2016 de 3 de febrero , dado que se refieren al error en la comercialización a clientes minoristas de acciones de BANKIA y a la importancia del folleto de la emisión.

Y en la primera de las citadas se razona:

'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

En igual sentido la sentencia 24/2016, de 3 de febrero .

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se impongan las costas originadas en segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario nº 316/15 de los que dimana el presente rollo, que confirmamos íntegramente, todo ello, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada

Decretamos la perdida del deposito constituido para recurrir.

Esta sentencia no firme en Derecho, dado que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.