Sentencia Civil Nº 146/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 390/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00146/2015

Rollo de apelación civil 390/14-J.A.

Autos: Juicio ordinario 416/13

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 146/15

En Ciudad Real a diecisiete de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 416/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 390/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Carlota , D. Pablo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA TURRILLO LAGUNA, asistidos por el Letrado D. ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, y como parte apelada, LIBERBANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por la Letrada Dª. MARIA GAMONEDA ROCA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de septiembre de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Nuria Turrillo Laguna en nombre y representación de D. Pablo y Dª Carlota frente a Liberbank S.A., se declara la nulidad de la siguiente condición general de contratación inserta en la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y la demandada en fecha 26 de septiembre de 2007, en la que se establece '... el tipo de interés máximo no será superior al once por ciento anual, ni inferior al cuatro por ciento anual.'; condenando a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del préstamo referido; absolviendo a dicha parte del resto de peticiones, sin imposición de costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Pablo y Dª Carlota , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 17 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia.

Constituyen circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso las siguientes:

(i) Los hoy recurrentes interpusieron demanda frente a la entidad 'Liberbank, S.A.' en la que pretendían, en apretada síntesis, tanto la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo' del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la demanda y, de forma acumulada, la reclamación de cantidad por las indebidamente percibidas por la demandada en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

(ii) Opuesta la entidad demandada y seguido el juicio por sus trámites, se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta capital con fecha 9 de Septiembre de 2014 en la que se analizan pormenorizadamente sendas acciones ejercitadas, alcanzando disímiles resultados respecto a las mismas. Así, en primer término, dictamina la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato suscrito (ascendente al 4%) partiendo, en esencia, de la importante doctrina jurisprudencial establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo, trasladando al supuesto enjuiciado los parámetros de medición de la abusividad o no de tales cláusulas, esto es, incorporación contractual y transparencia. Sostiene la Sentencia combatida, al fin y como resultado de la prueba practicada, un déficit informativo respecto de la recibida por los demandantes, que no pudieron tener un exacto conocimiento de lo pactado, y, en consecuencia, sin superar el control de transparencia. Respecto a la segunda acción, reintegro de cantidad, parte también la Sentencia de instancia de la citada del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , con la que se afilia el Tribunal de instancia al no reconocer la retroactividad en los efectos de la nulidad, limitación de los efectos de la retroactividad, según se ha reconocido en anteriores sentencias del Alto Tribunal y del Tribunal Constitucional, concluyendo el no automatismo en la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , limitado por el principio de seguridad jurídica. Sin que al traslado doctrinal al caso examinado sea óbice que allí se analizase un acción colectiva sin petición de retroactividad y aquí una de carácter individual y con expresa solicitud de retroactividad. Al fin, se acude también a la evitación de los graves trastornos que se producirían en el orden público económico de seguirse la retroactividad. Ante la estimación parcial de la demanda, no hace cuestión la Sentencia impugnada de las costas devengadas en ese primer grado judicial.

SEGUNDO.- El recurso de apelación.

1.Los demandantes en la instancia plantean recurso de apelación frente a los pronunciamientos que entienden perjudiciales a sus intereses, esto es, la no aplicación efectos retroactivos a la declaración de nulidad y consecuente reintegración de cantidades indebidamente percibidas por la entidad crediticia; y, en segundo término, el pronunciamiento sobre costas de la instancia, extremos del que igualmente discrepan los demandantes/apelantes.

Sostienen, en primer término, respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad alcanzada por la Sentencia, que pese a que la irretroactividad viene declarada por la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , lo fue en el marco del ejercicio de una acción colectiva de cesación, en la que no se ejercitó la acción de restitución, y, en consecuencia, no trasladable al caso examinado (acción individual). Igualmente se aferra a la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo que no permite a los Tribunales nacionales moderar o integrar cláusulas que han sido declaradas abusivas, pues de otra forma se consentiría una vinculación parcial de tal cláusula. Al fin, señala la doctrina de esta Audiencia Provincial favorable a la retroactividad anudada a la nulidad.

En lo que hace al pronunciamiento sobre costas procesales devengadas en la instancia, entienden los recurrentes que se está en el caso de la estimación sustancial de la demanda en la instancia, lo que debe conducir a la imposición de las mismas a la parte demandada.

2.La apelada impugna el recurso planteado de contrario. En primer lugar, que la declaración de nulidad no puede suponer la devolución de cantidades percibidas en basa a la cláusula. Se basa para ello en reiterada jurisprudencia menor y, esencialmente, en la del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 9 de Mayo de 2013 y que extensamente reproduce. En lo que atañe a la costas, se aferra a la tesis de producirse una estimación parcial de la demanda, con los efectos legales que a ello se anuda ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a que por error se cita el artículo 384.2).

TERCERO.- La posición de esta Audiencia Provincial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Recogíamos en nuestras Sentencias de 25 de Marzo de 2015 (Rollo 251/2014 )y de 20 de Noviembre de 2014 (Rollo 91/2014 )que sin ignorar ni los argumentos contenidos en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo sobre la materia que nos entretiene ni las críticas doctrinales vertidas contra dicho pronunciamiento, ni las disímiles posturas de la jurisprudencia provincial al respecto, y así mientras muchas Audiencias Provinciales estiman ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial fijada sin que quepa plantearse posibles efectos retroactivos en el caso concreto, otras entienden que dicha doctrina no es de aplicación predicable a las acciones individuales y en consecuencia entienden procede aplicar, sin ser planteable su modulación, la retroacción conforme dispone el artículo 1303 del Código Civil . Esta Audiencia se afiliaba claramente a la segunda de las posturas y así quedó fijada, de forma unánime, en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de Septiembre de 2014, al acordar 'reconocer el efecto devolutivo de las cantidades percibidas indebidas indebidamente', al entender que el principio del que ha de partirse ante la sanción de nulidad, es de la regla general de retroactividad. Y partiendo de lo expuesto, ponderar, en cada caso concreto, si procede o no la modulación de tal efecto conforme establece la doctrina jurisprudencial expuesta. Teniendo siempre en cuenta que los supuestos de irretroactividad deberán se probados por aquél que pretende tal carencia de efecto. Así se exponía de forma extensa en la Sentencia de la Sección 1ª de 13 de Octubre de 2014 (Rollo 150/2014)en la que se establecían las siguientes conclusiones sobre la materia: 'a- La regla general aplicable es la retroactividad o la restitución integra de lo devengado en virtud de la cláusula nula. b- Dicha regla, conforme determina la doctrina jurisprudencial, admite modulaciones en supuestos de ineficacia funcional de la cláusula abusiva por falta de transparencia. c- Los parámetros en los que se asiente dicha modulación han de ser constatados o acreditados en el caso concreto. d- La carga de la prueba de su concurrencia corresponde al empresario y no al consumidor'.

CUARTO.- La posición del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha venido a mediar en la polémica que dividía a las Audiencia Provinciales adoptando una posición que podemos denominar intermedia o ecléctica al establecer, en sustancia, como doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015 (ROJ: STS 1280/2015 . Pte. Excmo. Sr. Baena Ruiz)que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 de Mayo de 2013 , ratificada por las de 16 de Julio de 2014 y 24 de Marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá las restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 . Doctrina que ha sido reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 . Pte. Excmo. Sr. Sarazá Jimena).

Parte el Tribunal Supremo del análisis de la doctrina sentada por la tan citada Sentencia de 9 de Mayo de 2013 y, en particular, el efecto positivo del instituto de cosa juzgada (efecto positivo) en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual de nulidad de cláusula suelo (recordemos que en la citada Sentencia se ejercitó una acción colectiva de cesación), esto es, y trasladados a los particulares supuestos, '...si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada cláusula suelo, a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 ...', que analiza no por el cauce del recurso extraordinario sino por el trámite del recurso de casación, que se sustenta sobre un motivo único: infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española (principio de seguridad jurídica), y los artículos 8.1 , 9.2 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el artículo 1303 del Código Civil , relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la famosa Sentencia de 9 de Mayo de 2013 .

El Tribunal Supremo rechaza la distinción que realiza la Sentencia recurrida de la Audiencia Provincial (la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas en su caso y en el de la Sentencia de 9 de Mayo de 2013), pues el parágrafo 282 señala: 'como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado', añadiendo en lo que nos interesa que 'no resulta trascendente...que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'.

La Sentencia del Pleno de 9 de Mayo de 2013 analiza los efectos retroactivos de la nulidad y la posibilidad de limitarla, para concluir declarando la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Que la regla general de la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido, que es lo que señala el artículo 1303 del Código Civil

2. Regla que refuerza con la cita jurisprudencial de la propia Sala, Sentencia de 13 de Marzo de 2012 ( Sentencia núm. 118/2012 ), en la que se habla del 'resultado natural de la propia nulidad'. Igualmente cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Marzo de 2013 .

3. No obstante la regla general examinada, los efectos de la nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho y, entre ellos, el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española ). Esto es, se propugna la limitación de la retroactividad más no como resultado anómalo, extravagante o novedoso, sino ya previsto legal y jurisprudencialmente con los ejemplos que expone.

4. Apela al trastorno grave del orden público económico: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas', riesgo que no evita el ejercicio de la acción individual, ya que no nace de su ejercicio aislado sino de la suma de miles de procedimientos tramitados y por tramitar con idéntico objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige la buena fe de los círculos interesados: las cláusulas suelo son lícitas, su inclusión responde a razones objetivas, no son inusuales o extravagantes, de uso tolerado, su abusividad no es intrínseca sino derivada de su falta de transparencia, que a su vez deriva de la falta de información. Argumentos que se compadecen dice la Sentencia analizada con 'se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social'.

Todo ello hacía concluir a la Sala declarando 'la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Lo que conduce finalmente a la adopción por la Sala en Pleno en la Sentencia de 25 de Marzo de 2015 a las siguientes conclusiones:

(i) Que 'a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'; y,

(ii) Que 'Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Doctrina que la Sala ha de seguir como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Aplicación al caso.

Obvio resulta que habiéndose declarado la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato, declaración que, intangible en esta alzada, se alcanza tras el análisis de los postulados incorporados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 (incorporación, transparencia e información), desde dicha fecha no puede apreciarse buena fe en la actuación bancaria y, por tanto, habrán de retrotraerse los efectos de la devolución si bien limitados a la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , lo que supone una estimación parcial del motivo alegado por la parte apelante.

SEXTO.- Las costas procesales de primera instancia y de esta alzada.

En supuestos similares al aquí analizado esta Sala ya se ha pronunciado en materia de costas, entendiendo, con el apelante, que existe una estimación sustancial de la demanda. Así en Sentencia de 11 de Febrero de 2015 (ROJ: SAP CR 121/2015)en la que claramente sosteníamos que 'A pesar que la estimación de la demanda no se sea total, debe de ser considerada como una estimación sustancial de la demanda que la equipararía a la estimación total. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la equiparación de la estimación de la demanda con su estimación sustancial al aplicar el artículo 394.1 de la LEC . Así, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2008 , dice: 'Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de Julio de 2003 , 24 de Enero y 26 de Abril de 2005 y 6 de Junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de Marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'. La decisión sobre si la estimación ha de considerarse sustancial se ha de adoptar según las circunstancias de cada caso. Tales Sentencias califican como estimación sustancial supuestos en los que lo rechazado son reclamaciones accesorias, como lo puedan ser intereses o IVA, meros criterios de cálculo de indemnización sin concreta reclamación de cuantía (o leves diferencias entre lo pedido y lo obtenido. En este caso, el fundamento no radica en la trascendencia económica de aquello que ha sido excluido por efecto de la restricción de la retroactividad derivada de la nulidad de la cláusula, sino en su accesoriedad e ineficacia y en que la decisión no es consecuencia de la improcedencia de la acción ejercitada cuya petición responde al principio general de restitución de todas las prestaciones, sino de un criterio introducido por el Tribunal Supremo de manera excepcional y que responde a razones de seguridad jurídica y de oportunidad por la particular trascendencia económica de la decisión adoptada. Por lo tanto, en modo alguno se puede considerar que la restricción de la extensión temporal de los efectos derivados de la nulidad del contrato suponga una estimación parcial de la demanda. Al respecto, debe precisarse que cuando se habla de 'sustancial', cosa que aquí ha ocurrido, no se hace referencia a otra cosa que a la no necesidad de absoluto acomodo entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2001 ), determina, 'sin que el ajuste del fallo a lo pedido haya de ser liberal, sino sustancial, no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena total y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso'. Y agotando la hipótesis, aún cabe añadir un argumentos que podemos nominar como de 'justicia material', por cuanto si el pleito se hubiese desarrollado en otro escenario temporal, el efecto retroactivo y devolutivo serían evidentes, no ya desde la demanda sino desde la propia suscripción contractual. Así lo acordó esta Audiencia Provincial en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de Septiembre de 2014, al acordar 'reconocer el efecto devolutivo de las cantidades percibidas indebidas indebidamente', al entender que el principio del que ha de partirse ante la sanción de nulidad, es de la regla general de retroactividad. Y partiendo de lo expuesto, ponderar, en cada caso concreto, si procede o no la modulación de tal efecto conforme establece la doctrina jurisprudencial expuesta. Acuerdo del que da buena muestra aplicativa la Sentencia de la Sección 1ª de 13 de Octubre de 2014 (ROJ: SAP CR 909/2014 Nº Sentencia: 222/2014 Nº Recurso: 150/2014 Sección: 1 . Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON)'.

El motivo triunfa.

La estimación parcial del recurso conlleva el silencio sobre las costas generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, ACUERDA:

1º. ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Pablo y Doña Carlota frente a la Sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ciudad Real en actuaciones de Juicio Ordinario 416/2013, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único extremo de condenar a la entidad crediticia demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula y que deberá determinarse en ejecución de sentencia desde la publicación de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas generadas en este segundo grado judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.