Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 324/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00135/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMC
N.I.G. 13034 41 1 2017 0001815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000245 /2017
Recurrente: GLOBALCAJA GLOBALCAJA
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado:
Recurrido: SUMINISTROS ELECTRICOS CORTES, S.L.
Procurador: MARIA ASUNCION ALBUGER MADRONA
Abogado:
S E N T E N C I A 135
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTA:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS/AS:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de JUICIO VERBAL 245/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 324/2018, en los que aparece como
parte apelante, GLOBALCAJA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARÍA SANTOS
ALVAREZ, asistido por el Abogado D. DANIEL SAEZ CASTRO, y como parte apelada, SUMINISTROS
ELECTRICOS CORTES, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ASUNCION
ALBUGER MADRONA, asistido por el Abogado D. JAVIER DE LA TORRE AGUILAR, siendo el Magistrado/
a Ponente la Ilma. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 11/01/18 , cuya parte dispositiva, dice: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil SUMINISTROS ELÉCTRICOS CORTÉS SL frente a la mercantil GLOBALCAJA y, en consecuencia: 1. Condenar a Globalcaja a eliminar la comisión por devolución de efectos impagados del contrato de descuento de créditos convenido entre las partes.

2. Condenar a Globalcaja a abonar a Suministros eléctricos Cortés SL, la cantidad de 5.275,20 euros.

3. Condenar en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la representación de Globalcaja recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, quedando el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Como bien expone la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, esta Sala lleva, manteniendo ya desde principios de los años dos mil, la carencia de causa de las comisiones de devolución cuando no remuneren un servicio efectivamente prestado. Y así fue acordado en el Pleno de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 8 de noviembre de 2010, que adecuadamente cita la parte recurrida.

Reproduciendo los argumentos ya fijados por esta Audiencia, reiteramos y ratificamos los fundamentos de nuestras Resoluciones, entre otras, de 27 de septiembre de 2018 y de 24 de marzo de dos mil catorce, cuyo tenor literal afirmaba: ' Parte la recurrente de la procedencia de la reclamación de las comisiones por devolución de efectos, la acreditación del importe cobrado por la entidad bancaria demandada a la luz de los documentos que se aportan con la demanda, habiendo aportado la parte los extractos bancarios donde queda constancia del cobro y no han sido impugnados. Insiste que para que sea lícito el cobro de comisiones bancarias y gastos repercutidos, es obvio, han de ser convenidos, pero a la par, han de responder a servicios efectivamente pactados.' La Sentencia de Instancia resulta conforme a la doctrina plasmada en las Resoluciones de esta Audiencia y el acuerdo adoptado en el pleno no jurisdiccional de ocho de noviembre de dos mil diez, recogido en el Auto de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez, dictado por esta Sección , en cuanto, en aquel acuerdo se contemplaba la ausencia de causa de las comisiones de devolución de efectos que no remuneren servicios efectivamente pactados. Incidía aquel pleno en el último párrafo del número cinco de la Orden de doce de diciembre de 1989, en cuanto prescribe que las ' comisiones y gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Incide igualmente que no basta la referencia en una cláusula a una determinada condición, incidiendo en los requisitos sobre transparencia de las operaciones, claridad de las comisiones e información debida de su concepto, cuantía, liquidación, datos de cálculo, conforme a lo dispuesto en la Orden Ministerial anteriormente citada y la circular 8/90 del Banco de España. Finalmente, en lo que incide en las comisiones de devolución cobradas, insiste en que no existe servicio a remunerar en el descuento distinto de la gestión de cobro ya retribuida con anterioridad.

Frente a dichos argumentos la entidad bancaria recurrente insiste en la incorrección de la Sentencia de Instancia, en cuanto las cantidades reclamadas no se identifican claramente en función de que contrato realiza la petición, insistiendo en que dichas comisiones fueron establecidas y pactadas, no pudiendo introducir en el debate, en apelación aspectos tales como que los contratos aportados no contienen el posible cobro de comisiones, quedando debidamente acreditado la existencia de convenio sobre las mismas y su licitud.

La referencia a la normativa reglamentaria sobre comisiones y gastos o a la circular del Banco de España, no incide más que en lo que resulta de aplicación de los principios y reglas informadores de nuestro derecho de contratos.

Son elementos esenciales del negocio jurídico, el consentimiento, el objeto y la causa. Precisa el consentimiento la adecuada formación de la voluntad sobre las prestaciones que son objeto del contrato, y de ahí la necesaria transparencia, claridad e información, que se predica de las cláusulas que se sometan a negociación. Si no se encuentran negociadas individualmente, siendo incardinadas en un contrato de adhesión, para entenderlas incorporadas efectivamente al contrato han de ser conocidas al tiempo de su suscripción, ser probada su aceptación y responder al estándar mínimo de transparencia, claridad e información sobre su contenido, de modo que pueda conocerse con claridad lo que se pacta, aplicándose la regla interpretativa contra proferentem, en cuanto a que la oscuridad no puede favorecer en su interpretación a la predisponente. Superado este estándar previo para entender confluye la voluntad del adherente y en consecuencia la aceptación y pacto sobre un determinado clausulado o cláusula, puede plantearse si ha sido o no aplicada debidamente conforme a lo pactado.

Los contratos responden a una causa. Si bien es cierto que la causa se presume lícita y que existe mientras no se pruebe lo contrario, no cabe acudir a presunciones genéricas de existencia por el simple pacto, cuando del tenor literal de lo que implique la cláusula no remunere servicios efectivamente prestados.

Resulta una obviedad afirmar que, en principio, la estipulación en un contrato de una comisión de devolución no resulta ilícito, pues ni lo es su objeto ni su causa, en cuanto resulta un pacto de remuneración de un servicio que se presta. Sin embargo, que la prestación sea lícita, no quiere decir sea exigible en todos los casos, como no lo será en supuestos de deficiente incorporación al contrato (falta de transparencia, concreción y claridad, deficiente información, deficiente determinación de las circunstancias de su procedencia y cálculo), como en supuestos de carencia absoluta de causa, que no remuneren un servicio efectivamente prestado.

Por ello, como recuerda la SAP de Madrid, sección undécima, de fecha 27 de enero de dos mil catorce , entre numerosas, su Circular 8/90...aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía el SRBE básicamente tres condiciones o requisitos : 'Que estén previstas en el documento contractual; Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas; Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente..' No ignora esta Audiencia que existe una posición admitida en numerosas Sentencias de las Audiencias provinciales que entienden si se producen sucesivamente operaciones de descuento y cargo de comisiones, el silencio del cliente bancario, en principio implicaría que dichas comisiones se aceptaron tácitamente.

Esta solución que dota al silencio de la fuerza de declaración de voluntad y deriva del mismo la prueba de la adhesión tácita a una condición o cláusula siquiera escrita no es compartida por esta Audiencia, pues ello equivaldría a desconocer la naturaleza de los contratos de adhesión y los requisitos básicos para la incorporación al contrato de cláusulas o condiciones generales. Como igualmente el silencio no puede implicar aceptación tácita de su devengo. La razón primordial se asienta igualmente en las reglas generales de los contratos y base de las obligaciones, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato - falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

Pero aun soslayando lo expuesto y admitiendo que fuera convenida una comisión de devolución en todos los casos que ha sido cargada, la entidad bancaria demandada no prueba remunere un servicio, adicional o no, efectivamente prestado. Y en este sentido, reiterar, ya nuestras Resoluciones anteriores sobre las comisiones de devolución en el contrato de descuento y lo acordado en el pleno no jurisdiccional de fecha ocho de noviembre de dos mil diez, en cuanto ' Se unifica el criterio de las Secciones de ésta Audiencia relativos a las comisiones de devolución , sumándose a la línea mayoritaria seguida por las Audiencias Provinciales, entendiendo la ausencia de causa de las comisiones de devolución o impago en las pólizas de cobertura de descuento de efectos y documentos, a salvo remuneren conceptos, servicios prestados o gastos habidos a consecuencia de los mismos y no incluidos ni previsibles en las gestiones de cobro e intereses de descuento estipuladas' Y como transcribe literalmente el apelante y decíamos en nuestro Auto de fecha 17 de noviembre de dos mil diez , el acogimiento de la carencia de causa determina su ineficacia y ausencia de efecto alguno.

Esta Audiencia resolviendo la cuestión planteada, en este caso concreto, entiende no concurre causa para la reclamación de dichas comisiones, pues no se remuneran conceptos diferentes del riesgo de impago de los efectos ya previsto por la comisión de gestión de cobro e intereses de descuento. Y ello en virtud de los siguientes argumentos.

- La ausencia de formalidad predicable de los contratos bancarios, no impide deba exigírseles el respeto a la ley de condiciones generales de la contratación, así como a las normas tuitivas de consumo. Y en efecto, tratándose de contratos de adhesión, las cláusulas han de ser redactadas de forma clara y precisa, en la que se describa con claridad, sin inducir a oscuridad o dudas, lo que efectivamente se estipula.

- La comisión de devolución a que se refiere la cláusula del contrato de cobertura, no remunera conceptos diferentes a los derivados del riesgo de impago. De hecho, ya no solo el propio banco reclamante al efectuar la liquidación de la deuda le denomina comisión de impago, sino que se deduce de la forma de su fijación (un porcentaje sobre el nominal del efecto, sin referirse a importe liquidable de gasto o servicio prestado efectivamente), así como del devengo de otros gastos consustanciales a la devolución de efectos (declaraciones de impago, protesto, comunicaciones o gastos de correos que igualmente se estipula y se reclaman) - No existe pues causa diferente a la ya prevista en la comisión de gestión de cobro, al quince por ciento del nominal, al margen de comisiones de estudio que contiene la referida cláusula cuarta al cinco por ciento del nominal y de referirse a comisiones de reclamados, modificaciones de vencimiento, compensación de efectos y comisión de incidencias.

- Fijación de la misma conforme a un porcentaje del nominal, con un mínimo y por lo tanto ajena al concepto de servicio concreto que se despliegue. Ausencia de pacto de liquidación.

- Porcentaje altamente desproporcionado para remunerar, al margen de toda concreción, el servicio que se remunera.

- Supone pues un interés encubierto sobre el impago, que, en su caso, es previsible y consustancial a la gestión de cobro, alcanzando así en valores, un añadido al nominal en caso de impago, lo que en todo caso supondría un interés desproporcionado y ajeno al propio concepto de comisión.' Estas conclusiones no dejan de ser extrapolables al supuesto de autos. La entidad bancaria recurrente, aduce el pacto de la comisión, y el hecho de que remuneran actividades diferentes del descuento, pero más allá de una alusión genérica a dicha afirmación, no existe prueba alguna de que dicha comisión ampare actividades o servicios diferentes a los gastos de gestión de cobro, inherentes al descuento, o protesto o correo, que además se cargan independientemente. Se fija además de forma porcentual, con un porcentaje fijo e invariable para toda devolución, lo cual en mayor medida ahonda en la indeterminación de servicio alguno concreto a remunerar.



SEGUNDO. - Sentado lo anterior, la entidad bancaria, si bien insistiendo en la superación del control de incorporación de las Condiciones Generales de Contratación, entiende sí remuneran un servicio efectivamente prestado, en cuanto la entidad bancaria ha de realizar otros servicios más allá del descuento.

Reiterando pues, los argumentos de nuestro Auto de noviembre de 2010. '- Establecido, pues, la ausencia de remuneración distinta a los supuestos de impago, la parte demandada no ha cumplido la carga de la prueba. Se constata la falta de la causa en cuanto supone una remuneración prefijada de servicios no prestados. No cabe acudir a la posibilidad de que existan otros gastos remunerados con la misma, máxime cuando los gastos de protesto y correo ya son igualmente reclamados.

En este sentido procede reiterar y ratificar lo ya manifestado en nuestras anteriores resoluciones en cuanto que la comisión de devolución únicamente será exigible si se constata pactada por la parte demandada, y se remunera un servicio efectivamente prestado: Carga de probar que corresponde a la entidad bancaria, en cuanto proclama el devengo de la misma, y sin que al no constar remunere concepto diferente a los inherentes al precio del descuento , o en su caso, de forma encubierta un interés encubierto sobre el impago, proceda entender sin más que la presunción de existencia de causa evidencia que la entidad bancaria pueda cobrar dichas cantidades.' Sin embargo, tal apreciación no deja de originar confusión, en cuanto el debate se centra no en los gastos de correo, si existieran, o en aquellos derivados del protesto, si igualmente procedieran, por lo que no puede concluirse que en el presente caso la carga de probar que remunera dicha comisión otros gastos efectivamente realizados haya sido cumplida por la entidad bancaria.

Por lo expuesto, ha de estimarse el recurso, revocándose en su integridad la Sentencia dictada.



TERCERO. - Conforme a la doctrina general en sede de contratos, no puede confundirse un supuesto de Inexistencia, con el supuesto de un contrato cuyos efectos ya han sido consumados, o siendo un contrato con una duración determinada haya llegado a término. Ni la consumación del contrato o el despliegue de todos sus efectos es equivalente a su inexistencia, ni menos supone el cierre de las acciones de nulidad o anulabilidad, o rescisorias, que, en su caso, procediesen.

Se habla de inexistencia cuando el contrato omite los elementos esenciales- por ejemplo, omisión del precio en la compraventa. Si bien esta inicial distinción entre inexistencia y nulidad tiene sentido en los derechos en los que existe un númerus clausus de supuestos de nulidad; en nuestro derecho resulta sutil y es calificada por parte de la doctrina de artificiosa, puesto que carece de utilidad con respecto a su diferenciación con la nulidad, ya que no se prevén consecuencias distintas.

La carencia de causa, es decir cuando un contrato o prestación presenta una carencia absoluta de causa, deviene en nulidad radical, la cual, como bien afirma la parte, es imprescriptible y no sanable.

Cuestión diferente es que la estipulación en sí, el cobro de una comisión por devolución suponga la expulsión de la cláusula del contrato por cuanto pudiera entenderse lícita y válida en cuanto remunerase servicios efectivamente prestados. Sin embargo, una vez pasados al cobro, sin que estos cargos supongan una efectiva prestación de servicios, surge el derecho al recobro de lo indebidamente percibido, siendo dicho efecto devolutivo consecuente con la nulidad. Si dicho cargo responde a una carencia absoluta de causa, y en este sentido se encuentran viciados de una nulidad absoluta o radical.



CUARTO. - No discutida la cantidad concreta resultante y objeto de reclamación, derivada de los cargos efectuados por comisiones por devolución, conforme la documentación aportada con la demanda, la suma total derivada de los cargos porcentuales correspondientes a las comisiones de devolución no ha sido cuestionada.

Por lo expuesto, procede, desestimar el recurso.



QUINTO. -Desestimándose el recurso, procede, imponer las costas correspondientes al mismo a la entidad recurrente. ( art. 394 y 398 de la LEC ) .

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santos Álvarez, en nombre y representación de GLOBALCAJA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en autos de Juicio Verbal 245/17, de fecha once de enero de 2018, siendo parte apelada SUMINISTROS ELÉCTRICOS CORTÉS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albuguer Madrona y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, condenando a la entidad recurrente al pago de las costas correspondientes a dicho recurso.

Contra esta Resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.