Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 144/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00247/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07040 47 1 2013 0001167

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION LECN) 0000144 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000534 /2013

Recurrente: TRANSACOBO SL

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: ANTONIO JOSE DIEGUEZ SEGUI

Recurrido: VIAJES SIDETOURS SA, ALSA GRUPO SLU

Procurador: SILVIA COLOM RUIZ, OLGA TERRON RODRIGUEZ

Abogado: , MARINA VILLALONGA CLADERA

S E N T E N C I A Nº 247

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 534/2013, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 144/2016, entre partes, de una como demandante apelante, TRANSACOBO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI y asistida por el Abogado D. ANTONIO JOSE DIEGUEZ SEGUI; y de otra, como parte demandada apelada, ALSA GRUPO S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª OLGA TERRON RODRIGUEZ y asistida por la Abogado Dª MARINA VILLALONGA CLADERA; como parte demandada apelada, VIAJES SIDETOURS S.A., no comparecida en esta alzada. Sobre competencia desleal.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma, en fecha 23 de enero de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'ACUERDO la no admisión del Convenio Colectivo de la sociedad actora, TRANSCOBO S.L., publicado en el BOIB nº 138, de 9 de octubre de 2014, aportado por la representación de ALSA GRUPO S.L.U. dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo procederse a su devolución.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Gabriel Tomas Gili, en nombre y representación de TRANSCOBO S.L. contra VIAJES SIDETOURS S.L. y ALSA GRUPO S.L.U., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis reclama contra VIAJES SIDETOURS S.L. y ALSA GRUPO S.L.U., los siguientes pronunciamientos invocando la ley de competencia desleal:

'1.- SE DECLARE que las demandadas han incurrido en comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe de competencia desleal ( artículo 4.1 de la LCD )según se expone en el Hecho SEXTO de la demanda.

2.- De forma alternativa al anterior pedimento, SE DECLARE que las demandadas han incurrido en comportamientos de competencia desleal, concretamente:

2.1. Contrario al art. 16.3 a) de la LCD , según se expone en el Hecho SÉPTIMO de la demanda, al romper una relación comercial establecida sin preaviso escrito y preciso cuanto menos con una antelación mínima de seis meses.

2.2. Contrario al art. 14 de la LCD , según se expone en el Hecho OCTAVO de la demanda, al haber inducido a la infracción de deberes contractuales básicos, y haberse aprovechado de secretos comerciales con engaño y con la intención de eliminar a un competidor del mercado.

2.3. Contrario al art. 15 de la LCD , según se expone en el Hecho NOVENO de la demanda al aprovecharse en forma indebida y en beneficio propio de las ventajas competitivas que ha obtenido mediante la infracción de normas jurídicas logrando con ello ahorre de costes y aumentos de beneficios que le permiten competir de forma desleal en el mercado en detrimento de TRANSCOBO S.L.

3.- Estimado que sea cualquiera de los dos supuestos alternativos y, en su consecuencia:

3.1. SE CONDENE solidariamente a las demandadas a cesar en la conducta desleal que haya/n sido declarada/s.

3.2. Para el caso de declararse infracción del artículo 15 LCD , por aprovecharse de forma indebida y en beneficio propio de las ventajas competitivas que ha obtenido mediante la infracción de normas jurídicas, SE CONDENE a ALSA GRUPO S.L.U. a que proceda a la aplicación completa y rigurosa de las normas Convenio Colectivo para el sector del Transporte Discrecional y Turístico de viajeros por Carretera de las Islas Baleares.

3.3. SE CONDENE solidariamente a las codemandadas al abono a mi mandante de la indemnización de daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la actuación desleal, que pericialmente se determine, al tenor de los criterios manifestados en el Hecho DÉCIMO de la demanda.

4. Estimada que sea sustancialmente la presente demanda, SE CONDENE solidariamente a las demandadas al pago de las costas.'

Las codemandadas se opusieron y la sentencia desestimó íntegramente la demanda.

Contra ella se alza la parte actora que dirige el recursoúnicamente frente al pronunciamiento de la sentencia recurrida mediante la que se procede a la desestimación de la demanda por lo que respecta a ALSA GRUPO S.L.U.,con absolución de dicha entidad demandada en concreto, del suplico íntegramente desestimado, interesa la revocación respecto alpetitumdeclarativo y la consecuencia condenatoria sobre la base de la vulneración del art. 15 LCD :

2.3. Contrario al art. 15 de la LCD , según se expone en el Hecho NOVENO de la demanda al aprovecharse de forma indebida y en beneficio propio de las ventajas competitivas que ha obtenido mediante lainfracción de normas jurídicas de logrando con ello ahorro de costes y aumentos de beneficiosque le permiten competir de forma desleal en el mercado en detrimento de TRANSACOBO S.L.

En este caso la norma que denuncia comoinfringida es el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo del Sectorde su recurso transcribimos que 'no estamos alegando una mera infracción legal, un acto aislado contrario a la legalidad, que podría merecer el reproche administrativo, sino que lo que se imputa a ALSA GRUPO S.L.U. es la organización de su actividad productiva en materia de transporte discrecional al margen de la legalidad.'

Alega en el recurso que la empresa ALSA GRUPO SLU (en lo sucesivo ALSA) organiza toda su actividad en transporte discrecional en Baleares -que se limita al contrato con VIAJES SIDETOURS- con una estructura de relaciones laborales ajena a la legislación vigente para conseguir un ahorro de costes ilegal que le permite alterar las reglas de la sana competencia.

En esta alzada no se mantiene la acción contra VIAJES SIDETOURS que es la empresa que pasó de contratar con TRANSCOBO a contratar con ALSA. Esta decisión de SIDETOURS, a juicio de la parte actora, avoca a la condena de ALSA por ofrecer las condiciones que SIDETOURS aceptó vulnerando aquella el convenio colectivo sectorial.

Como segundo argumento desarrolla lo que califica como verdadero objeto y no es otro que 'garantizarel futuro de la competencia en el transporte discrecional de Baleares'.

Afirma que no están pleiteando por un contrato de transporte, sino porque no se rompa el mercado del transporte de Baleares con el sistema inventado por ALSA: 'el LOW COST del transporte'.

Las empresas que aplican el Convenio del Transporte Discrecional tienen que soportar unos costes laborales muy distintos a los que soportan las empresas que, de forma organizada y sistemática, se sitúan al margen del mismo.

El correcto funcionamiento de la competencia exige que exista una igualdad en las condiciones de producción.

Insiste en que, a partir de los planteamientos de su demanda (hecho quinto), se puede comprobar el significativo ahorro de costes que obtiene ALSA con su sistema retributivo al margen de la ley.

Sustentado en la actividad probatoria destaca que ALSA no ha superado el proceso de descuelgue de convenio del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , y resulta que ni dicho Grupo, ni sus filiales, tiene convenio colectivo propio al amparo de lo que permite la reforma laboral de 6 de julio de 2012.

En concreto denuncia el incumplimiento del convenio de la codemandada respecto al pago de horas extras, dietas y plus por maletas. De ello infiere (a través de los cálculos realizados en el dictamen pericial) que ALSA apunta a un ahorro para ALSA GRUPO de un 28-30% al no aplicar las retribuciones salariales previstas en el convenio, con una diferencia entre lo que debería percibir un conductor de dicha empresa por la norma sectorial y lo que realmente percibe en unos 1.000 euros mensuales menos de promedio, y sin tener en cuenta la retribución por la carga y descarga de equipajes.

Por último, el recurrente argumenta que la sentencia objeto del recurso no entra en valorar la cuestión nuclear de la 'litis' centrada en determinar si la entidad demandada ALSA GRUPO S.L.U. por medio de su filial IRUBUS SA., viene incumpliendo el Convenio Colectivo para el Sector de Transporte Discrecional y Turístico de Viajeros por Carretera de Illes Balears en sus preceptos 8, 11 y 14, así como su Disposición Adicional Final 4ª, ofreciendo a sus conductores unas condiciones laborales inferiores a las que dichas disposiciones establecen, y por medio de ello obtiene una ventaja competitiva ilegítima frente a sus competidores en el mercado.

Concluye que ALSA GRUPO pudo ofrecer a VIAJES SIDETOURS un contrato que rebajaba significativamente para esta los costes del servicio, que para el ejercicio 2013 ha alcanzado una diferencia de 1.100.000 € y tan abultada cifra de ahorro, tanto en términos relativos como absolutos, la explica principalmente por la rebaja en los precios, consecuencia de un paralelo y manifiesto ahorro en los costes salariales de la explotación ' al sortear ALSA la aplicación del Convenio del Sector'.

Respecto a la aplicación del artículo 15.1 LCD el recurso reclama la valoración tanto del ahorro de costes que, según ella, le supone a ALSA el incumplimiento sistemático y estructurado del Convenio, como que dicho ahorro le permite efectuar una oferta sustancialmente más económica que la de la recurrente.

En cuanto a la vulneración del artículo 15.2 LCD concluye: 'Cierto es que la ausencia de licencia administrativa facilita la cognición del asunto en el caso UBER, pero sustancialmente no es distinta la situación de quien no tiene licencia de la que aquel que no la puede tener por incumplir los requisitos precisos para disfrutarla, lo que sería el presente caso.

ALSA incumple de forma sistemática y organizada el Convenio colectivo, y el cumplimiento de dicha norma laboral es un requisito sine qua non para disponer de licencia. Y, en términos de competencia desleal, no es necesario que se produzca la sanción administrativa con carácter previo a la decisión del Juzgado de lo Mercantil que conozca el asunto, según consolidada Jurisprudencia.'

La codemandada ALSA se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia no sin antes dejar constancia de la evidente discordancia entre los pedimentos de la demanda y aquellos contenidos en el Recurso de Apelación.

SEGUNDO.-Centrados los términos objeto de debate este Tribunal comparte, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras).

Ello no obstante, revisadas las actuaciones y resolviendo estrictamente en cuanto al objeto delimitado en esta alzada, debemos incidir en que el artículo 15 LCD , cuya aplicación en todos o alguno de sus párrafos se reclama de esta Sala, ha sido objeto de estudios doctrinales que aceptan la unificación cuando menos de los párrafos primero y segundo abarcando tanto la violación de la ley como la de la norma jurídica siempre que incidan en la libre competencia en el mercado.

Por una parte, el primer párrafo estima que la violación de normas no es suficiente para considerar que dicha infracción constituya un acto de competencia desleal, exigiéndose para que revista tal carácter la concurrencia de una serie de circunstancias añadidas. Por otra, el segundo párrafo se inclina, por el contrario, por entender que la violación de normas reguladoras se considera siempre como un acto deslealcuando la norma en cuestión regule algún aspecto propio de la actividad comercial, en cuyo caso la mera infracción supondrá su calificación como conducta desleal y por tanto doblemente censurable.

Este planteamiento supone que la LCD considera desleales aquellos comportamientos de carácter competitivo que tienen su base en la infracción de normas jurídicas. El legislador ha hecho hincapié, por tanto, en que el infractor lleve a cabo dicha vulneración normativa en el marco de su estrategia competitiva, esto es, utilizando la infracción de normas como una forma de obtener ventajas en la lucha competitiva, bien sea por la mera vulneración, bien sea porque a través de la infracción puede conseguir ahorrar costes o llevar a cabo estrategias competitivas que el resto de competidores no pueden desarrollar al estar prohibidas.

Partiendo de los conceptos profusamente analizados en la sentencia de instancia concordamos con ella que el convenio colectivo sectorial del transporte terrestre no puede calificarse de norma jurídica a los efectos del artículo 15 LCD respecto a la actividad concurrencial de la demandada que en este caso se plantea porque ofrece servicios a otra mercantil (en este caso SIDETOURS).

La jurisprudencia menor analizó la cuestión en la sentencia dictada el 23 de abril de 2010 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) (Sentencia núm. 103/2010 de 23 abril. AC 20101017) cuyo razonamiento SEGUNDO expone: 'Según el artículo 15.2 de la LCD constituye ilícito de competencia desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, ya que se presume que ello comporta prevalerse de una ventaja competitiva ganada merced a la comisión de la vulneración de tal normativa yno al principio de eficiencia o de propios méritos del operador. En el ámbito objetivo del citado precepto legal se incluyen, como ha venido señalando este tribunal ( sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2009 (JUR 2010, 92351), que incluye la cita literal de la doctrina jurídica allí referenciada, que aquí reproducimos), aquellas normas que '(I)diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante(esto es, que regulen el acceso, mantenimiento y salida de los operadores: sería el caso, entre otras, de aquellas leyes que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, de las que regulan el acceso a una actividad o bien el régimen propio de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o una indicación de procedencia), (II) fijen o incidandirectamenteen la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado (por ejemplo, en materia de precios), (III) establezcan el modo en el que los operadores han de presentarse en el mercado (regulación en materia publicitaria, de orden general o sectorial), (IV) que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (de modo singular, es el caso de la normativa de defensa de la competencia, o de la normativa ordenadora del comercio minorista)'.

No apreciamos la incidencia directa en el mercado inferida de las relaciones entre SIDETOURS y ALSA.

La ratio del precepto, del objetivo común perseguido por el legislador al tipificar los tres ilícitos del articulo 15 LCD , no es otro que el de garantizar la posición de igualdad ante la Ley de los operadores económicos en el desarrollo del juego competitivo (cfr., artículos 9 y 38 CE ), susceptible de verse alterada por las ventajas que pueden obtener en el mercado quienes no respeten la legalidad vigente frente a los que cumplen puntualmente con sus obligaciones legales (en sentido amplio), sea porque la infracción normativa y las ventajas significativas obtenidas de la misma producen una alteración de lapar conditio concurrentium( articulo 15.1 LCD ), sea porque la violación de normas que se ocupan de regular la estructura y funcionamiento del mercado (normas concurrenciales) implican de por si (salvo prueba en contrario) una distorsión o falseamiento de la igualdad en el mercado ( articulo 15.2 LCD ), o sea porque con la tipificación de un comportamiento concreto (la contratación de extranjeros sin permiso de trabajo) se quiere prevenir y reprimir un comportamiento especialmente perjudicial para los competidores, el mercado e incluso para la dignidad humana. Como señala A. BERCOVITZ, la libre competencia en el mercado parte de la base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden, razón por la cual se debe prevenir y reprimir la adquisición de una posición de ventaja frente a los competidores derivada del hecho de infringir normas jurídicas.

El ilícito de violación de normas no busca perseguir y reprimir el incumplimiento de obligaciones normativaspor parte de los competidores concurrentes en el mercado,sino los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones normativas por parte de los competidores que participan en el mismo.

En todo caso, el caso es que el ilícito de violación de normas debe interpretarse siempre de manera restrictivo.

En primer lugar, el ilícito solo podrá apreciarse en aquellos casos en que haya quedado palmaria y fehacientemente acreditada la infracción de leyes denunciada. En segundo lugar cuando se aprecie que forma parte de una estructura organizada con el fin de atentar la libre participación de todos los operadores en el mercado.

En el caso analizado en estos autos la recurrente aprecia la afectación a Transacobo S.L., por cuanto un cliente suyo ha elegido contratar sus servicios con ALSA GRUPO SLU.

Debemos traer aquí a colación el análisis de la sentencia apelada -en la parte que quedó firme- por cuanto el juez a quo determinó que no se ha probado qué grado de afectación representaba para este competidor, ni si había alternativas a la contratación con Sidetours, -empresa clave en esta reclamación- pues fue su cambio de proveedor de servicios lo que motivó la demanda de la apelante.

Esta base fáctica no permite la inferencia de un daño directo en la libre y ordenada concurrencia en el mercado cometido por la apelada según parece, intentando entrar en el mercado del transporte discrecional en esta isla. Ni la pretendida vulneración del convenio colectivo ni la alegada ausencia de tramitación del procedimiento de descuelgue pueden considerarse violación de norma jurídica en el estadio y con el objeto que nos ocupa.

Como hemos anticipado, la diferencia entre los párrafos 1 y 2 se considera diluida por buena parte de la doctrina por cuanto existe acuerdo prácticamente unánime en el sentido de que, por razones de coherencia sistemática, ambos preceptos deben interpretarse unitariamente, equiparando plenamente 'leyes' al de 'normas jurídicas' .

Leyes concebidas en sentido amplio o abstracto, como normas de derecho positivo vinculantes, comprendiendo todas las normas jurídicas (independientemente de su naturaleza jurídico-privada o jurídico-pública) que reinan los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad:

Se apunta -a favor de una interpretación unitaria del articulo 15 LCD - que considerar desleal la infracción de una norma que no fuera ley únicamente si tuviera por objeto la disciplina de la actividad concurrencial, supondría obviar que realmente puede obtenerse una ventaja significativa vulnerando normas de rango inferior a la ley formal y, en consecuencia, restringiría excesivamente la protección arbitrada por la LCD en este punto (así, PEAS MOYANO, B., «La violación de normas concurrenciales y no concurrenciales como actos de competencia desleal).

No obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene la diferencia al exigir la ventaja concurrencial.

Así en sentencia dictada 6 de septiembre de 2013 el Tribunal Supremo resolvió:'CUARTO.-La comisión de los actos desleales.

Como expuso el Tribunal de apelación - fundamento de derecho tercero de su sentencia -, ' tras la entrada en vigor de la nueva Ley del libro de 2007, la asamblea general de la cooperativa Abacus aprobó la puesta en práctica, desde septiembre de dos mil siete, una fórmula denominada , que consiste en aplicar al socio el cinco por ciento de descuento sobre el precio de venta al público, legalmente permitido, en la adquisición del primer libro y concederle el diez por ciento del precio de venta al público en , que el socio podrá aplicar en la adquisición del segundo o ulteriores libros, obteniendo, así, en la segunda venta un descuento del quince por ciento o más, si es que el socio ha acumulado más '.

Esa práctica, con descuentos superiores y por plazo de quince días, también la siguió la cooperativa demandada durante el mes de abril de dos mil ocho, con ocasión de la festividad de Sant Jordi y durante más días de los permitidos.

En efecto, los 'puntos abacus' constituyeron el instrumento para aplicar descuentos, no en la primera transacción, pero si en las siguientes. La contraprestación dineraria a cargo del socio adquirente de los libros - ya favorecida por el descuento del cinco por ciento permitido - resultó reducida con el sistema de puntos, que operó como compensación de una deuda de la cooperativa sin más causa que la voluntad de la misma de reducir el importe de la deuda del socio en las siguientes transacciones.

Ese comportamiento implicó la infracción de las normas de los artículos 9, apartados 3 y 7 , y 11, apartado 1, letra a), de la Ley 10/2007, de 22 de junio (RCL 2007, 1221 y 1714), y dio vida al acto desleal previsto en el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero (RCL 1991, 71), de competencia desleal. Cuando menos del tipificado en el apartado 1 del mismo -al que parecen referirse las recurrentes-, dado que no hay duda de que la demanda se ha prevalido en el mercado de una significativa ventaja competitiva, adquirida mediante la infracción de las leyes -la cuales, en último caso, tenían por objeto la regulación de la actividad concurrencial, a los efectos del apartado 2 del mismo artículo-.

Procede, por lo expuesto, casar la sentencia recurrida y estimar -en sus pretensiones principales- la demanda interpuesta por Gremi de Llibreters de Barcelona i Catalunya, Confederaçió de Comerç de Catalunya y doña Sagrario , excepto en los particulares referidos a los perjuicios causados a esta última, que no constan probados.'

En sentencia dictada el 24 de julio de 2012 el Tribunal Supremo (Roj: STS 5929/2012 ) en asunto sobre Competencia desleal por envío de cartas a potenciales clientes de servicio funerario y desarrollo de la actividad fuera del ámbito territorial decidió que no se había identificado la norma infringida ni probado la ventaja competitiva relevante

'8. El motivo debe estimarse por las razones que se exponen a continuación.

Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

En cuanto al 15.2 LC la citada sentencia resolvió:

'9. El segundo motivo del recurso de casación se funda en la contravención del art. 15.2 LCD , que se menciona por la sentencia recurrida como el infringido, sin hacer referencia a las concretas normas jurídicas vulneradas ni justificar que regulen la actividad concurrencial.

El motivo debe desestimarse porque ni la demanda invoca como causa petendi la conducta tipificada en el art. 15.2 LCD ('la simple infracción de normas jurídicas que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial'), ni la sentencia funda su estimación en la apreciación de esta conducta'

En nuestro caso no concurre el supuesto previsto en el 15.2 LCD y respecto al 15.1 LCS. el requisito de que lo vulnerado sea imperativo requiere el matiz que delimita a quién obliga y porqué se obtiene una ventaja ilícita para el buen funcionamiento del mercado al perjudicar a este competidor.

Con los hechos analizados respecto a este periodo no concurre el presupuesto que justifica la aplicación del precepto.

TERCERO.-Como corolario de lo anterior, la sentencia 216/2009 de 25 de junio dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona razonó en su fundamento CUARTO:'-Conforme al art. 15.1 LCD , se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa, adquirida mediante la infracción de las leyes. Para que se cumpla este tipo es preciso identificar la norma legal infringida y acreditar que la infracción le ha reportado al infractor una ventaja competitiva significativa. La norma que se aduce infringida en la demanda es por una parte la norma de calidad UNE- EN 60947-7-1, a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, y por otra tanto la Directiva 73/23 como el RD 7/1988 que disponen que el material eléctrico deberá venir marcado con el certificado 'CE' siempre que no exista impedimento alguno, y que el marcado de los productos deba hacerse de forma que sea fácilmente reconocible, legible y duradero.

'Así como el art. 15.2 LCD tipifica la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto regular la actividad económica, el apartado 1 del art. 15 LCD expresamente se refiere a la infracción de leyes. Este distinto tratamiento ha sido analizado por la jurisprudencia ( SSTS 13 de mayo y 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288)), bajo una interpretación sistemática, conforme a la cual entiende que: 'el apartado primero es de naturaleza extensiva, pues no atiende al contenido de la norma sino a la forma', mientras que el apartado segundo es, por el contrario, intensivo, lo importante es el contenido de la norma -y no su forma-, pues lo determinante es que tenga 'por objeto' la regulación de la actividad comercial. De acuerdo con esta doctrina, la citada jurisprudencia niega que puedan incluirse dentro del art. 15.1 LCD supuestos en que no se denuncia la infracción de una norma legal, por ejemplo las normas de un Colegio de Farmacéuticos. Por aplicación de esta jurisprudencia, tampoco cabe justificar la existencia de un ilícito concurrencial del art. 15.1 LCD a un supuesto como el presente en que la norma supuestamente infringida es una norma de calidad (UNE- EN 60947-7-1),que carece de la condición formal de ley. Es cierto que dentro de las leyes se ha venido incluyendo también las normas reglamentarias dictadas por el gobierno central, autonómico o municipal, lo que permite incluir las otras normas que se denuncian infringidas (la Directiva 73/23 y el RD 7/1988 que disponen que el material eléctrico deberá venir marcado con el certificado 'CE'). Pero en este caso, además de que ya hemos declarado antes que no se había producido tal infracción, resulta difícil adivinar qué ventaja competitiva relevante podría obtener de dicha infracción la demandada. La ventaja que advierte la demanda, ahorrarse el coste de este marcaje lo que le permitiría a su vez destinar esas piezas indistintamente a cualquier parte del mundo, resulta ayuna de cualquier justificación o prueba, tratándose de una simple afirmación, que además resulta poco razonable.'

Esta Audiencia resolvió en sentencia de 4 de junio de 2015 R( Roj: SAP IB 1022/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:1022

'fundamento tercero...

La relación profesional entre odontólogo y protésico tiene como objeto la prótesis y como destinatario al paciente que no deja de ser cliente del odontólogo. El cliente del protésico es éste último que es con quien contrata y a quien reclama en caso de mala ejecución.

Hecha esta aseveración preliminar el art. 15 de la LCD considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa. También es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

La doctrina más autorizada (Massaguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) señala que la ilicitud de la conducta del art. 15 radica en la perturbación que la eventual mejora de la posición competitiva del infractor genera en el funcionamiento del mercado, en la incompatibilidad de dicha mejora con la consecución y mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo y paralelamente en la injustificada dificultad que sufren por esta causa los competidores en el desarrollo de su actividad en el mercado. En el supuesto de infracción de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación de la actividad concurrencial, el reproche de la conducta se justifica por la lesión a la par conditio concurrentium, tal y como está configurada por las leyes, de manera que lo que se combate es el acto que contraviene la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma , de manera que esos actos infractores les permite desplegar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los demás competidores. Por otro lado, en el supuesto del art 15.2 (infracción de normas que regulan la actividad concurrencial) el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguardia inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica establecida por el legislador, con independencia de si esa estructura responde a los mismos criterios inspiradores de la ley de Competencia desleal , o a otros distintos.

El artículo 15, en sus dos apartados regula la violación de normas que incluyen tanto la infracción, entendida como incumplimiento de la misma, como la defraudación consistente en la consecución del resultado prohibido por la norma acudiendo al amparo de lo permitido por otra. Y estaremos en presencia de un ilícito concurrencial subsumible en el art. 15 tanto si el infractor es quién se beneficia directamente del acto obteniendo una mejora de su posición competitiva, como si es un tercero el que la experimenta, siempre que esa posición sea consecuencia del acto infractor. No es, en ningún caso, necesaria la concurrencia de dolo o culpa en la infracción, es decir, no se exige la consciencia de cometer el ilícito concurrencial. Además no se trata de una norma que tenga por objeto el aseguramiento del debido respeto a las normas reguladoras de la competencia o del ordenamiento jurídico, sino que su finalidad es salvaguardar el funcionamiento eficiente del mercado, constituyendo una garantía para los competidores que podrán aprovechar sus méritos y eficiencia para colocar sus prestaciones en el mercado, sin que se vean impedidos por aquellos que realizan esa misma actividad pero mediante actos contrarios a la ley. De esta manera a través de esta disposición se pretende reprimir la obtención de una ventaja competitiva adquiridas a resultas de la infracción de una ley,configurándose la ilegalidad de la conducta como presupuesto de la misma; es preciso que el infractor haya obtenido una ventaja competitiva significativa como consecuencia de esa conducta, pero si la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia en el mercado la ventaja se deduce per se. En este sentido, dice la SAP Valencia, sección 9ª, de 23 de enero de 2007 (AC 2007, 1627) que su función esencial es garantizar la transparencia y funcionamiento eficiente de un mercado regular, significado en la igualdad de los agentes que operan en el mismo, desarrollo del principio general de libertad de competencia plasmado constitucionalmente

En cuanto a la naturaleza de este precepto, como indica la STS de 29 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714) la calificación como desleal de la infracción de una normano es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1207)).

Según la STS 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317) 'el artículo 15 LCD (RCL 1991, 71) exige, dejando de lado la cuestión sobre si la infracción ha de referirse a una norma con rango de ley, que se trate de una ventaja 'significativa', a menos que se trate de normas jurídicas que Sentencias de 13 de mayo y 16 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5288), 29 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714), etc.); como quiera que claramente no se trata de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, habría tratarse de una ventaja significativa, esto es, relevante en el ámbito económico, como dice la sentencia recurrida.'

Otra de las cuestiones problemáticas que se desprenden de este artículo es el concepto de norma jurídica o ley (según los distintos apartados). En este sentido, debemos entender que ambas expresiones utilizadas por el legislador son coincidentes, y que han sido utilizadas indistintamente, sin que se les pueda atribuir un significado diferente y en consecuencia, es posible establecer que cuando el legislador utiliza los conceptos de norma jurídica (art. 15.2) o ley (art. 15.1) está aludiendo a las normas jurídicas que reúnan las notas de imperatividad, generalidad y coercibilidad, habiendo señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de julio de 2007 (RJ 2007, 4705) que los actos desleales presuponen la infracción de una norma jurídica de derecho positivo, entendiendo por norma jurídica - en sentido material-, la que prohíbe todos los comportamientos que, siendo posteriores a su vigencia, reúnan las condiciones que integran el supuesto fáctico que en ella se describe y al que un órgano de la administración, con competencia para regular el sector del mercado de que se trata, vinculó una regla imperativa, aplicable indefinidamente a todos los casos en que se pueda reproducir la conducta que en ella está prohibida; y respecto al supuesto del artículo 15.2 de la ley ha establecido que las normas son las reservadas a los poderes legislativos estatales con materia mercantil ( STS 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288)). También se ha entendido que está comprendido dentro de este concepto los deberes impuestos por disposiciones normativas que constituyen cargas cuyo incumplimiento genera sólo perjuicios para el que incumple, porque su imposición obedece a la protección de intereses de terceros, que suelen encontrarse en una posición más débil. Ahora bien, no puede considerarse incluida dentro del concepto de normas jurídicas, a los efectos de este artículo, el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato; es verdad que el artículo 1091 del CC (LEG 1889, 27) atribuye fuerza de ley entre las partes a las obligaciones dimanantes del contrato, pero ello no las convierte en normas de alcance general, habiendo rechazado la doctrina de las audiencia provinciales que la infracción de obligaciones de origen contractual constituya un acto de competencia desleal subsumible en el art. 15.

Tampoco se incluyen los preceptos que determina el contenido de los derechos subjetivos atribuidos por el ordenamiento a los particulares, porque la invasión de una esfera de exclusiva o privativa no altera de modo institucional la par conditio concurrentium, en la medida que el afectado cuenta ya con medios legales suficientes para defender su posición frente a quien la lesiona y eliminar los efectos que le ha podido ocasionar.

Respecto al objetivo de este precepto podemos acudir a las consideraciones establecidas por la AP Madrid (sección 28ª) que en la sentencia de 25 de mayo de 2006 (AC 2006, 1881) señala que '...el objetivo que con ello se persigue no es garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico en su conjunto sino asegurar el respeto a la par conditio concurrentium y, en consecuencia, evitar que se altere la estructura o funcionamiento competitivo del mercado. La diferencia en relación al apartado primero estriba en que el mismo acoge conductas infractoras de normas que no tienen por objeto regular la actividad concurrencial. En este otro supuesto la conducta tiene condicionada la calificación como desleal al hecho de que la infracción permita obtener una ventaja competitiva que sea significativa y el infractor se prevalga de ella. En el primer caso por el contrario se presume desleal la infracción.'

Analizando el precepto que examinamos, en primer lugar, y partiendo del concepto de norma jurídica reseñado con anterioridad, y que es válido para ambos supuesto del art. 15 de la ley, surge la duda sobre qué es lo que se entiende por normas que regulan la actividad concurrencial. En este sentido, siguiendo a Massasguer J.(ob. cit.), podemos señalar que se incluyen tanto las normas que regulan de forma directa la estructura del mercado(atribuyendo monopolios o sistemas de licencias restringidas para el desarrollo de determinadas actividades), como las estrategias y conductas de los agentes que operan en el mercado tendentes a promover o asegurar la difusión de las prestaciones en el mercado, y ello con independencia de los objetivos político legislativos a que puedan obedecer.

Lo relevante, a efectos de establecer si estamos ante una norma concurrencial, no es tanto que estemos en presencia de una norma, entendida en sentido amplia(que sí sería importante si se tratara del supuesto del art. 15.1 de la ley ), sino el contenido de esa norma, es decir, que tenga por objeto la regulación de la actividad comercialy ese objeto ha de interpretarse como objeto directo y no reflejo o indirecto, porque en caso contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un prius de la ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil ( SSTS de 13 de marzo (RJ 2000, 1207 ) y 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288)). Esto supone que la norma que regule la actividad concurrencial en el mercado ha de proceder de una autoridad con potestad mercantil y esta conclusión ha llevado a rechazar que constituya normativa concurrencial la establecida por los colegios profesionales en el ejercicio de sus potestades reglamentarias, por tratarse de normativa fijada en ejecución de las relaciones jurídicas internas entre el Colegio Oficial y sus miembros.

En este sentido podemos considerar que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad ( SAP de Barcelona de 1/9/99 (AC 1999, 6808); STS 24/7/07 (RJ 2007, 4705); SAP Valencia, sección 9ª, de 23 de enero de 2007 (AC 2007, 1627)), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia ( STS 23/05/05 (RJ 2005, 9760) que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios ( STS 21/03/00 y 31/03/00 (RJ 2000, 1787)). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).

Por otro lado, desde un punto de vista doctrinal se ha mantenido (Massaguer, Alfaro y Sánchez Solé) que este precepto contiene una presunción de prevalimiento de una ventaja competitiva,porque la infracción de normas que ordenan la actividad concurrencial reporta de forma inmediata una ventaja competitiva(se realiza una actividad de otro modo vedada, lo que supone en sí mismo una ventaja y obliga a los operadores que cuentan con las autorizaciones precisas para esa actividad a reajustar su conducta por la entrada de un nuevo competidor; o bien implica la puesta en marcha de una estrategia o actuación vedada con carácter general, lo que exige redefinir las estrategias y prácticas de los demás operadores que actúan conforme con arreglo a la ley). La existencia de esta presunción ha sido asumida por nuestra jurisprudencia en la STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760)) al indicar que este precepto establece una presunción de ventaja competitiva significativa si la norma infringida regula la actividad comercial y no otra finalidad tienen las normas que regulan la calidad del producto que se ofrece al mercado. Ahora bien, estas presunciones son relativas, ya que la doctrina entiende que es posible desvirtuarlas, aunque debe ser tratada con extrema cautela, si se acredita que en el caso concreto la infracción no procura una ventaja competitiva, lo que ocurrirá si existe en el mercado un incumplimiento generalizado de la norma en términos sustancialmente coincidentes, o bien porque esa ventaja no posee entidad suficiente para alterar la posición de la propia oferta en el mercado provocando una desviación de la clientela u obligando a los competidores a reaccionar para evitarla'.

Atendidos los razonamientos anteriores procede confirmar la sentencia.

CUARTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, sin que proceda condena en costas de esta alzada atendidas las dudas de derecho que plantea la cuestión, tal y como se ha expuesto en los razonamientos anteriores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de TRANSACOBO, S.L., contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos de Juicio Ordinario número 534/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene,sin condenaal pago de las costas causadas en esta alzaday con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.