Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 566/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00003/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07027 42 1 2017 0000682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.4 de INCA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000148 /2017
Recurrente: CONSTRUCCIONES SEGUI-MUNAR S.L.
Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU
Abogado: JUAN BAUZA MOREY
Recurrido: Raimunda
Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO
Abogado: JUAN MIGUEL MORAGUES AMENGUAL
S E N T E N C I A Nº3/18
Ilmos. Sres.:
Presidente :
D. Mateo Ramón Homar
Magistrados:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En PALMA DE MALLORCA, a quince de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de
Baleares, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 148 /2017, procedentes del
JDO.1A.INSTANCIA Nº .4 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
566 /2017, en los que aparece como parte demandada apelante, CONSTRUCCIONES SEGUI-MUNAR S.L.,

representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU, asistido por el
Abogado D.JUAN BAUZA MOREY, y como parte demandante apelada, DÑA. Raimunda , representado por
el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido por el Abogado D. JUAN MIGUEL
MORAGUES AMENGUAL.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de INCA, en fecha 24 de Julio de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por Raimunda frente a CONSTRUCCIONES SEGUI-MUNAR, S.L., y, en consecuencia, CONDE NO a los demandados a reponer a la actora en la posesión del camino, debiendo reponerlo a su estado preexistente, absteniéndose en los sucesivo de realizar cualesquiera actos perturbadores de la posesión de la actora, con los correspondientes apercibimientos legales, sin perjuicio de lo que puedan las partes dilucidar en el juicio declarativo correspondiente.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO .- En la demanda instauradora de esta litis, la representación de Dª Raimunda , en su calidad de propietaria de la finca registral nº NUM000 , parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Muro, refiere la existencia de una perturbación de hecho en dicha finca por parte de la entidad demandada, Construcciones Seguí Munar SL, propietaria actual, y desde noviembre de 2.016, de las fincas registrales NUM003 y NUM004 , colindantes con la anterior en linde norte-sur, en resumen, por la abertura de un camino a través de su finca para realizar una obra en la suya, con apertura de la pared con rejilla que las separaba. Como argumentos más relevantes refiere que la finca de la demandada no se encuentra enclavada, y no precisa de dicho camino para llegar a su parcela desde camino público; que ha alterado el estado de hecho preexistente mediante la prolongación de un camino por el interior de la finca NUM000 ; que ha roto un candado y cadena que impedía el acceso a externos en relación con la aludida finca; ha roto un trozo de alambrada y pared que constituyen el cerramiento de la finca; ha desbrozado un área de 360,49 m2; ha practicado una excavación de entre 10 y 20 cm y se ha removido el terreno eliminando la vegetación y removiendo piedras; y ha vertido material de relleno en un área de 115,19 m2; la existencia de un 'animus spoliandi'; que el camino es propio y particular de la finca de la demandante; existencia de una delimitación de pared con rejilla entre las fincas NUM000 y 612, de modo que el camino transcurre dentro de la finca de la parte actora; realiza una especial relevancia al plano protocolizado en escritura pública de 17.11.2.004 por D. Gregorio , anterior propietario de las parcelas de la demandada, a los efectos de conseguir un exceso de cabida.

La parte demandada dice haber efectuado obras en terreno de su propiedad y precisaba adecuar el terreno para que pasaran los camiones; la actora no goza de servidumbre sobre dicho camino, ni es de su propiedad; que en el pasado las fincas NUM003 y NUM004 eran de un solo dueño y en escritura de 4 de enero de 1.937 se segregaron, y en su descripción de linderos por el sur, se recogió que lo era con 'tierras de herederos de D. Virgilio y D. Alonso , mediante camino', con lo que en 1.937 fue cuando la finca matriz se divide en dos y se crea el camino, no habiendo surgido conflictos desde el año 1.937, y se trataba de un camino para acceder a la registral nueva; en el informe aportado se aprecia como este camino existía en las fotos aéreas de 1.956 y 1.997, y era un camino utilizado para acceder a dicha finca.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y considera probada la versión de la parte actora, resaltando que este procedimiento sólo protege situaciones posesorias de hecho.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia que estime la demanda. Como argumentos más relevantes refiere: que el trozo de terreno litigioso no forma parte de la finca de la demandante, y la actora no goza de derecho de propiedad, ni de servidumbre por dicho camino propiedad de la demandada; hay un debate sobre los linderos y superficie de la finca, y sobre si hay un camino entre las fincas y sobre la propiedad del mismo; según doctrina jurisprudencial en caso de confusión de linderos este procedimiento es inadecuado, y en el caso que nos ocupa hay un problema de linderos, y la Sra Raimunda dice que el terreno es suyo; según planos catastrales el camino se ubica en terreno propiedad de la demandada, y así lo indican los testigos D. Fidel y el perito D. Melchor ; el perito Sr Ramón no explica el porqué dicho camino no pertenece a la demandada; no concurre 'animus spoliandi', no se expolia lo que a uno le pertenece, y el legal representante de la demandada dice que no tiene ninguna intención legal de apropiarse del camino.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y destaca la posesión pacífica de la porción despejada, sembrada de cereal y con un acceso cerrado mediante una barrera con candado, lo que reconocieron el legal representante de la demandada, el testigo arrendatario de la finca D. Bartolomé ; que la demandada era propietaria de la finca desde hacía tres meses; la invasión pretende prolongar el camino por el interior de la finca hasta la nº NUM005 ; inexistencia de confusión de lindes, con apreciación de una perfecta delimitación por signos externos, muros de cerramiento con rejilla, habiendo sido adquirida la finca por la demandada con muro de cerramiento; relevancia del plano confeccionado por D.

Ramón ; el anterior propietario Sr Gregorio reconoció que levantó el cerramiento; y el 'animus espoliandi' se manifiesta por el hecho material del despojo.



SEGUNDO.- Como punto de partida, debemos destacar que las partes efectúan algunas argumentaciones que son más propias de un procedimiento declarativo, que de un procedimiento de tutela sumaria de la posesión ( antes denominados interdictos posesorios) , como el que nos ocupa. A tal efecto es preciso recordar que, como señala la ya antigua STS de 21 de abril de 1.979 que la protección sumaria en un juicio declarativo interdictal ' halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía .... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona '. Por tanto, este proceso tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un procedimiento declarativo '.

La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC , singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

En la sentencia Sección Tercera de esta Audiencia de 20 de noviembre de 2.012 , se indica que ' Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son: a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar , en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'.



TERCERO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al supuesto enjuiciado impide que en este procedimiento pueda realizarse declaración alguna de derechos de propiedad, servidumbres, ni examen de títulos de las partes, y, en este sentido es llamativo que ambas partes se atribuyan la propiedad de la superficie en litigio, de modo que la determinación del derecho de la propiedad queda diferida al oportuno procedimiento declarativo o de deslinde, pues el que no ocupa no tiene efectos de cosa juzgada, y únicamente debe entrar en el examen de la posesión de hecho existente. Tampoco puede entrar en el examen de si se trata de un camino de establecedores, de un camino copropiedad de ambas parcelas ( no continúa y no sirve de acceso a fincas de otros propietarios) o de hipotéticos derechos de servidumbre a favor de una u otra parcela colindante. Todas estas cuestiones quedan diferidas al oportuno procedimiento declarativo, si interesare a alguna de las partes.

Como aspectos fácticos relevantes cabe reseñar: A) En la zona controvertida en el pasado ha existido un camino, que podíamos denominar de carro, y así se refirió en una escritura pública de causahabientes de la demandada de fecha 4 de enero de 1.937, y así se aprecia con claridad en las fotos aéreas de los años 1.956 y 1.997, y en el plano del catastro, si bien el camino en línea recta de 116,21 metros de longitud que transcurre entre ambas parcelas, está mucho más marcado en sus inicios y se va difuminando hasta no ser casi perceptible en su final, cuando alcanza el linde de ambas fincas con la parcela 395, a la que no atraviesa. Según se aprecia en dichas fotos el camino era susceptible de cumplir una función de acceso a las parcelas que lo colindan, en concreto las de propiedad de ambas partes, sin ningún obstáculo que lo impida.

B) Esta situación posesoria se altera cuando el entonces propietario de la parcela NUM004 , D.

Gregorio ( testigo en el acto del juicio oral), según él mismo afirmó, aproximadamente sobre el año 1.999, construyó una pared de hilera de piezas de marés, sobre la que colocó una rejilla de dos metros de altura, sin dejar ningún 'portell' ( portillón) en el tramo de 116,21 metros de longitud, en pared existente en la actualidad.

No es objeto de esta litis, determinar si esta pared es el linde entre las fincas, y si es o no medianera. Desde entonces el propietario de dicha parcela NUM004 accedía a dicha parcela a través de la contigua nº NUM003 también de su propiedad.

C) En el año 2.004 acudió al lugar el perito ingeniero técnico agrícola D. Ramón , quien a instancias del Sr Gregorio , levantó el plano obrante al folio 105 de las actuaciones, a fin de que midiera la finca, y seguidamente otorgar una escritura de exceso de cabida en fecha 17.11.2.004, la cual obra en las actuaciones.

En una fecha en la que no existía conflicto alguno, dicho perito indica que el Sr Gregorio le indicó los límites de la finca y él los midió, y tal medición no era un peritaje en vistas a un litigio posterior, ni un lindero. Es llamativo que consideró que el tan aludido camino era vecinal, esto es, de acceso a ambas fincas. Es importante porque a dicha fecha refiere y constata la existencia del controvertido camino y de la pared con rejilla sin 'portell'.

D) En la ortofoto aérea del año 2.015 incorporada al peritaje del Sr Tomás , se aprecia que la zona ocupada por dicho camino litigioso, más allá de la que sirve también de acceso a la finca de la actora, había sido sembrada como integrante de la finca de la actora, y el vestigio físico del camino desaparecido. Ello implica que entre los años 2.004 y 2.015 en fecha no precisada la superficie anteriormente ocupada por dicho camino fue ocupada por el cultivador de la finca de la actora y sembrada de cereal.

E) Dicha situación posesoria es nuevamente alterada en febrero de 2.017 cuando tres meses después de ser adquirida la finca NUM004 por la actual propietaria, ésta decide levantar una construcción en la misma, y reconstruye dicho camino, arrasando el cultivo existente en gran parte del mismo ( la que necesita para acceder con material de obra y maquinaria para la construcción de la casa), destruyendo 7,36 metros del aludido muro de marés y quitando la rejilla correspondiente, y, además, ha desbrozado el terreno en un área de 360, 49 m2, escarbado el terreno entre 10 y 20 cm de profundidad y compactándolo con piedras, todo ello con la finalidad de lograr un fácil acceso a la maquinaria y camiones necesarios para la obra que levanta en su parcela.

F) Según declara el testigo D. Bartolomé , quien dice ser arrendatario de la finca de la actora desde hace 30 años, el legal representante de la demandada ha roto el candado que cerraba una barrera existente en dicho camino, también de acceso a la finca de la actora, en un tramo anterior al que ahora nos ocupa. Se ignora la fecha de colocación de tal candado.



CUARTO.- Con tales datos fácticos es evidente la perturbación posesoria alegada en la demanda, pues la entidad demandada, a través de su representante, conociendo que esta zona de terreno era cultivada por quien explota la finca de la actora, y la ortofoto aérea de 2.015 ha probado que dicha situación al menos se producía desde dicho año, y de la existencia de un candado y barrera al inicio de la zona ( que no consta en qué fecha se colocó), unilateralmente decidió arrasar con el cultivo existente y reproducir un camino que en el pasado ciertamente existió ( al menos entre los años 1.937 y 2.004). La actuación correcta de dicha parte hubiera sido lograr el consentimiento de la actora, y, en caso de negativa, plantear la acción correspondiente contra la misma, pero no actuar por la vía de hecho, como finalmente acaeció, y que es lo que el procedimiento de tutela sumaria de la posesión quiere evitar. Por tanto, se ha producido una perturbación posesoria por la entidad demandada, merecedora de protección sumaria, hasta que en el futuro pueda modificarse mediante procedimiento declarativo que puede ser promovido por la parte a quien interese, y sin que en la fecha de interposición de la demanda hubiere transcurrido el plazo de un año desde la perturbación.

En cuanto a las objeciones expuestas por la representación de la parte demandada, cabe reseñar: A) Este procedimiento de tutela sumaria de la posesión no es cauce adecuado para determinar sobre la propiedad de la superficie ahora ocupada por dicho camino, ni definir derechos de propiedad o servidumbre, ni deslinde entre las fincas.

B) Se alude a una doctrina jurisprudencial respecto de de controversias relativas a linderos no perfectamente fijados, en la que puede decirse que es doctrina mayoritaria la que excluye el interdicto, ya sea de recobrar o de obra nueva, pues se señala que en tales casos no concurre el requisito preciso para que pueda prosperar la acción interdictal de que se acredite la exacta realidad física de la cosa y su extensión, quedando fijado de manera inequívoca su delimitación, lindero, cabida y situación para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada, que puede hacerse valer por la acción de deslinde, o a través de un juicio declarativo ordinario ( en este sentidos, las antiguas sentencias de las Audiencias Provinciales de 20 de marzo de 1.993 de León , de 18 de enero de 1.995 de Murcia , de 3de junio de 1.996 de Avila , de 11 de julio de 1.996 de Ciudad Real , de 18 de septiembre de 1.998 de Córdoba , de 5 de enero de 1.999 de Huesca , de 23 de enero de 1.999 de Almería , de 3 de febrero de 1.999 de Asturias , de 5 de marzo de 1.999 de Alicante, etc..). Otro grupo de resoluciones, más minoritaria, estima que ante una indefinición de linderos procede la medida cautelar de este interdicto contra quien unilateralmente procede a definirlos por una vía de hecho ( este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de abril de 1.994 y 31 de marzo de 1.998 , y de Alicante de 21 de septiembre de 1.998 ).

En el caso enjuiciado no es de aplicación esta doctrina, pues existe desde el año 1.999 ó 2.000 aproximadamente el muro de hilera de marés con rejilla de dos metros de altura, sin 'portell' alguno, y la zona ocupada por el anterior camino había sido cultivada al menos en los dos años anteriores, en una situación fáctica consolidada que no cabe alterar por vías de hecho, sino únicamente tras la interposición de la oportuna demanda en procedimiento declarativo.

C) Ciertamente el plano catastral ubica la superficie del indicado camino en la finca de la entidad demandada, pero éste es un dato irrelevante a los efectos de este procedimiento, sin perjuicio de su examen y valoración en un procedimiento declarativo.

D) El testimonio de D. Fidel y el peritaje de la demandada, consideran que este camino es propiedad de la demandada, el primero por ser primo del legal representante de la demandada y vecino de la zona, y el segundo por examen del título de la demandada, en descripción iniciada en escritura de 4 de enero de 1.937.

Estas pruebas no alteran la situación fáctica tenida en cuenta para la estimación de esta semana, sin perjuicio de su valoración en un ulterior procedimiento declarativo.

E) El debatido requisito del 'animus spoliandi,' consideramos que se deriva del hecho objetivo del expolio, siendo irrelevante el hecho de si el legal representante de la demandada estaba convencido que este camino es de su propiedad porque así lo interpretaba a partir de la descripción de la finca NUM004 , que obra en los sucesivos títulos de la misma desde el día 4 de enero de 1.937. Con independencia de la intención de la parte o de su mayor o menor convencimiento, es evidente que se ha producido una perturbación posesoria inconsentida por la parte actora.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de la entidad Construcciones Seguí Munar S.L , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.