Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 767/2008 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00021/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 767 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1700/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado D. Constancio , representado por la Procuradora Sra. Franch Martínez, y de otra, como apelado/apelante COGEIN, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sánchez García, sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil Constancio contra la mercantil COGEIN, S.A. y declaro que hubo demora en la entrega de la vivienda adquirida a la demandada por la actora y condeno a la demandada a satisfacer al actor la indemnización pactada en la estipulación quinta del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 4 de marzo de 2003 desde el 1 de abril de 2.005 hasta el 30 de agosto del citado año, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda de conciliación, absolviendo al demandado de las demás pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Constancio así como por COGEIN, S.A. se interpusieron por ambas partes recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que por ambas se formuló oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor D. Constancio interpone demanda contra la entidad COGEIN S.A., en relación con el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 4 de marzo de 2003, solicitando la declaración de retrasos en la entrega de la vivienda cuya construcción fue objeto del contrato referido y consiguiente indemnización por el importe del precio medio de alquiler de un inmueble de similares características en la zona y subsidiariamente la condena a entregar la cuantía establecida en la cláusula quinta del contrato; se solicita asimismo la declaración de nulidad parcial de dicha cláusula quinta y de la novena , por abusivas, así como la condena a la demandada a abonar la cantidad de 1.500 euros entregados por el actor para el pago de la plusvalía y subsidiariamente el pago de la diferencia entre esta cantidad entregada como provisión de fondos y el pago real y efectivo del impuesto.

La demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis que el plazo de entrega no era esencial, que en el contrato se preveía una prorroga de seis meses en caso de que el retraso fuera debido a causas ajenas a la vendedora, como así sucedió, así como que se pactó que la plusvalía sería de cuenta de la compradora, lo que era legal, negando que las cláusulas fueran abusivas, y solicitando por ello la desestimación de la demanda.

La juez de instancia tras extractar las posiciones de las partes y peticiones deducidas aborda estas y concluye no ser nulas las cláusulas invocadas, declarando no obstante haberse producido retraso no justificado, y entendiendo válido el pacto que hacía recaer el pago del impuesto de plusvalía sobre la compradora, por lo que en definitiva estima en parte la demanda declarando el retraso y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de aplicar la cláusula establecida en la estipulación quinta , con sus intereses legales y sin declaración de costas.

Ambas partes recurren la sentencia.

El recurso de la actora se sustenta, sea ello resumidamente expuesto, en incidir en el carácter abusivo de la cláusula quinta del contrato y ello sobre la base de extractar la indemnización prevista en el supuesto de retraso y la establecida en el caso de impago por parte de la compradora, lo que supone un claro desequilibrio de las penalizaciones establecidas; en segundo lugar se argumenta sobre la indemnización establecida sobre la base de la acreditación del retraso en la entrega, con el argumento esencial de que en todo caso la falta de entrega temporánea de una vivienda produce un daño real al menos por su valor de uso; en tercer lugar se alega sobre el carácter de abusiva de la cláusula novena en relación con la obligación de pago de la plusvalía, al resultar así de lo dispuesto en el artículo 10 bis en relación con la disposición adicional primera apartado 22 de la misma Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; por último se alega infracción de preceptos sustantivos por la decisión de la juzgadora de demorar la devolución por la demandada de las cantidades sobrantes una vez liquidado el impuesto, hasta que se gire por el Ayuntamiento la liquidación, habiéndose hecho una autoliquidación al 0,1%, o transcurra el plazo de cinco años de prescripción del impuesto.

Por su parte el recurso de la demandada se centra en la alegación de que el retraso imputado en la sentencia se habría debido a causas ajenas a la voluntad de la constructora, como se habría acreditado, por lo que quedaría amparado por la prórroga prevista para este supuesto en la propia estipulación quinta del contrato, por lo que solicita la revocación de la sentencia en este particular y la íntegra desestimación de la demanda.

Cada una de las partes en el trámite conferido se opuso al recurso interpuesto de contrario, rechazando sus argumentos.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la alegación en que se sustenta el recurso de la demandada, en cuanto niega la existencia de retraso imputable a la vendedora, pues esta es una de las alegaciones que sustentan la demanda en lo que atañe concretamente a la pretensión indemnizatoria solicitada, parcialmente estimada por la sentencia y recurrida por ambas partes, en cuanto a su procedencia por la demandada, y en su cuantía por la actora.

Ambas partes reconocen que la vivienda adquirida se entregó en agosto de 2005, esto es, cinco meses después del plazo de entrega previsto para el mes de marzo de 2005 según la cláusula quinta del contrato de compraventa; la discusión, desde el reconocimiento de este hecho se centra en el tenor de la misma cláusula que prevé que el comprador "concede una prorroga de seis meses en caso de concurrir causas de demora ajenas a la voluntad de la sociedad vendedora", lo que sería de aplicación según la parte apelante de acuerdo al certificado de los arquitectos Directores de las obras que acompaña como documento número 2 a la contestación a la demanda, y en el cual se informa de que el retraso se debió a la dilatación en la ejecución y retraso en la urbanización, restos de cimentación de derribo de las naves existentes que eran elementos ocultos, retraso en la licencia de obras, y bolsas de terreno en malísimas condiciones que ah obligado a encofrar un 60% de la cimentación.

Sobre este particular punto de discusión la juez de instancia, tras reseñar la jurisprudencia que estimó aplicable, expresa que la correcta interpretación de la cláusula exige excluir de la situación de demora no sólo el dolo del vendedor, sino también la culpa o negligencia, y exonerarle por causa de fuerza mayor con la exigencia de comunicación al comprador.

Esta forma de razonar, sucintamente expresada, parece acertada a la Sala, pues de otro modo vendría de hecho a dejarse el cumplimiento del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil ; es así que aun aceptando el retraso motivado por las causas que la parte invoca, ajenas sí a su decisión, se está en presencia de causas que están ligadas al proceso constructivo y sus incidencias esencialmente técnicas, responsabilidad por tanto de los técnicos al realizar el proyecto y fijar un plazo de entrega, y por ende responsabilidad del constructor y vendedor de las viviendas, pues no se está en el caso de fuerza mayor en ningún caso. La fijación de un plazo de entrega es importante a la hora de contratar, para el vendedor ofrece la expresión de su eficaz gestión, previsión y seriedad de su compromiso, ofertando un tiempo de realización de la obra que hace atractivo el producto; y para el comprador resulta a la vez una garantía de seguridad y le permite una previsión de sus propios gastos y necesidades, de modo que un plazo u otro no es indiferente a ninguna de las partes. Es el vendedor quien fija el plazo de ejecución, y lo hace en el ejercicio empresarial que le ocupa y de acuerdo a los criterios técnicos a su alcance, quedando la cláusula sin contenido práctico si no hubiera de responder por las incidencias propias de la construcción, como es el caso, pues además ello no le evita comunicar el retraso al comprador, lo que no consta que se hiciera, y poder renegociar las condiciones individuales de entrega.

Por ello estimamos acertada la decisión de instancia y ha de rechazarse el recurso de la parte demandada.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la actora ha de comenzarse por examinar la pretensión de nulidad de las cláusulas quinta y novena rechazada por la sentencia y ahora reproducida.

La alegación del recurrente en cuanto a la nulidad de la cláusula quinta del contrato se basa, como hiciera en la instancia en la 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, y artículo 3.1 de la Directiva 13/1993, de 5 de abril , todo ello sobre la premisa de que la comparación entre la penalización por demora en la entrega y la penalización por falta de pago por parte del comprador llevarían a la consideración del carácter abusivo de la cláusula, respecto de la que la juzgadora habría incurrido en error en la apreciación de la prueba.

No existe pese a lo expuesto el error denunciado, que no se concreta desde el punto de vista fáctico, pues la cuestión resulta ser de estricta interpretación jurídica, y lo cierto es que la juez de instancia razona con acierto sobre este particular; aun tratándose el contrato suscrito de un contrato tipo no es ello bastante para que la cláusula en cuestión haya de ser tildada de abusiva y anulada por ello; como expresa la sentencia no es un supuesto equivalente para realizar una comparación con el efecto que pretende el recurrente el de la demora en la entrega de la vivienda en construcción, que la falta de pago por el comprador del precio convenido, ni son equivalentes las prestaciones realizadas por cada parte cuando se pretende la aplicación de la indemnización por retraso que, además, se establece en función de un valor como el euribor, sometido a variación.

La propia parte actora solicita la nulidad de la estipulación y al tiempo interesa de forma subsidiaria a su petición indemnizatoria la aplicación de dicha estipulación. El recurso ha de rechazarse también en este particular.

Por lo que respecta a la petición de nulidad de la estipulación novena en cuanto hacía recaer sobre el comprador el pago de la plusvalía, para lo que hubo de entregar una cantidad de 1.500 euros como provisión hasta la liquidación por la vendedora del impuesto, la alegación se basa en igual alegación sobre preceptos sustantivos que en el anterior motivo de recurso.

Tampoco puede prosperar el recurso que reproduce las alegaciones contenidas en la demanda sin impugnar realmente las consideraciones de la sentencia en este particular como sería procedente desde la técnica de la apelación. En efecto sobre este extremo la juez de instancia, de forma impecable, examina la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia existente, se hace eco de las discrepancias sobre la materia, y examina el caso teniendo en cuenta la fecha en que se firma el contrato y entrega la vivienda para concluir que en tal fecha, al margen de quien sea el sujeto pasivo del tributo, el pacto por el cual es el comprador el que asume este pago es válido y no puede calificarse de abusivo, pues no le es aplicable al supuesto la normativa posterior a la Ley 44/2006 de 29 de diciembre que no puede ser aplicada a actos convencionales llevados a efecto con anterioridad a su entrada en vigor. Con asunción por la Sala de los razonamientos extensos de la sentencia de instancia ha de rechazarse este motivo de recurso; e igualmente el motivo invocado en último lugar del escrito de interposición en relación a la devolución de la cantidad entregada para el pago de la plusvalía, pues tal devolución dependía de la declaración de nulidad rechazada, y por otro lado desde la validez de la estipulación no cabe duda de que habrá de ser cuando se liquide el tributo cuando proceda la eventual devolución de la cantidad resultante de restar lo entregado a lo realmente abonado, que no es la cantidad provisionalmente liquidada por la demandada.

CUARTO.- Por último resta por considerar la alegación que se esgrime en el motivo segundo del escritote interposición del recurso de la actora en relación a la indemnización establecida en la sentencia, pretendiendo la parte que se habrían infringido los artículos 1091 y siguientes y 1100 y siguientes del Código Civil , artículo 8 de la LGDCU , artículo 20 de la Ley 2/1999 de 17 de marzo, y el RD 515/1998 de 21 de abril .

El alegato en realidad se centra en la jurisprudencia que invoca por la estima que en todo caso la mora en la entrega de la vivienda provoca siempre una lesión patrimonial que ha de ser indemnizada.

La alegación es insuficiente para alterar la sentencia.

No desconoce la Sala que la demora en la entrega de una vivienda provoca un perjuicio para la parte compradora, existiendo un valor de uso que puede llegar a perderse en detrimento del patrimonio del sujeto, pero ello no evita que según reiterada jurisprudencia de ociosa cita por conocida, los daños y perjuicios por los que se reclamen han de ser objeto de cumplida acreditación, a fin de no indemnizar perjuicios aleatorios o presumibles.

La juez así lo expresa y así lo acoge la Sala pues indiscutido que desde el punto de vista de los hechos el actor no habría acreditado perjuicio concreto alguno que justificara la cantidad reclamada, que no sería sino un cálculo previsible, aplica la juez la estipulación en la que se establece la penalización para el supuesto del retraso acreditado, de modo que la liquidación de daños y perjuicios que la penalización contractual supone resarce aquel hecho sin necesidad de otra prueba, por lo que en definitiva el criterio es acertado y debe mantenerse.

QUINTO.- El rechazo de ambos recursos hace que deba imponerse a cada recurrente las costas causadas derivadas de su apelación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Constancio contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid , y desestimando igualmente el recurso interpuesto por COGEIN, S.A., contra la citada sentencia contra dicha resolución, confirmamos íntegramente la misma, con imposición a los recurrentes de las costas derivadas de sus recursos.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.