Sentencia Civil Nº 236/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 850/2008 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00236/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 236/10

RECURSO DE APELACION 850/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a doce de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario 234/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Valdemoro, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 850/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado DON Guillermo , representado por la Procuradora Sra. Doña Maria Irene Arnés Bueno; y de otra como demandada y hoy apelante DESARROLLO E INVERSIONES HIERVA BUENA S.A., representada por el Procurador Sr. D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla; sobre Retracto.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro en fecha 9 de julio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Don Carlos Guadalix Hidalgo en nombre y representación de Don Guillermo , contra la entidad mercantil "Desarrollo e Inversiones Hierbabuena" S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar ejercido el derecho de retracto sobre el 50% de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Valdemoro al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , bajo el numero de finca NUM003 , propiedad de la demandada Desarrollo e Inversiones Hierbabuena, S.A. 2.- Condenar a la demandada a estar y pasar por aquella declaración. 3.- Condenar a la demandada a otorgar escritura de transmisión a favor de la actora, y subsidiariamente, para el caso de que la demandada no cumpliera con dicho pronunciamiento, será el propio juzgado el que supla la falta de cumplimiento otorgando mandamiento al registro de la propiedad.- 4.- No se realiza pronunciamiento respecto de las costas".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 28 de abril del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- La relación fáctica acreditada en los autos principales, en lo que ahora interesa, puede resumirse como sigue: 1) El actor retrayente D. Guillermo es dueño en pleno dominio del 50% indiviso de determinada finca rústica sita en el termino de Ciempozuelos; 2) En procedimiento ejecutivo 204/1995 seguido ante el Juzgado nº 1 de Primera Instancia de Ocaña, el ejecutante Banco Santander Central Hispano se adjudicó el otro 50% de la mentada finca por el valor por el que fue subastada de 73.828?12 ?, cediendo después el remate a la ahora demandada y apelante DESARROLLO E INVERSIONES HIERBABUENA, S.A cuya cesión fue aprobada por auto del Juzgado de 23 de mayo de 2005; 3 ) El Sr. Guillermo mediante acta notarial de 25 de mayo de 2005 manifestó a la sociedad cesionaria que "de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1521 y siguientes del Código Civil es voluntad del compareciente ejercer su derecho de retracto en su calidad de copropietario del 50% en pleno dominio y con carácter ganancial de la finca numero NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Valdemoro al Tomo NUM000 , Libro NUM001 ", añadiendo que los 73.828?12 ? a que ascendía el precio quedaría a disposición de la requerida mediante ingreso a realizar por el compareciente en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Ocaña, cuyo acta fue notificada a la requerida el 27 de mayo de 2005 , quien la respondió el 3 de junio siguiente manifestando que el precio efectivamente satisfecho por la cesión del remate fue el de 135.000 ?, que deberían ponerse a su disposición para el válido ejerció del retracto; 4) el 27 de mayo de 2005 el Sr. Guillermo presentó ante el Juzgado de Ocaña escrito en el que, en síntesis, manifestaba su condición de condómino del 50% de la finca, su conocimiento de la subasta de la otra mitad el anterior 20 de igual mes y adjudicación de la misma al Banco ejecutante, que cedió el remate por precio de 73.828?12 ? a la ahora demandada, la consignación de tal suma y su voluntad de ejercer el derecho de retracto, por lo que interesaba la suspensión de las actuaciones en tanto en cuanto se resuelva sobre la cuestión planteada, tener por ejercido su derecho de retracto y previos los trámites legales a que hubiere lugar, se dictara auto de adjudicación del proindiviso rematado a su favor y para su sociedad de gananciales; 5) El Banco ejecutante formuló recurso de reposición a fin de que se incrementara el precio hasta 135.000 ? por ser el efectivamente pagado por la cesión, cuya desestimación por el Juzgado dio lugar a recurso de apelación, que fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de diciembre de 2006 , precisando en su argumentación que "lo que haya de tenerse en cuenta a efectos de futuras acciones posibles de retracto por terceros no es algo que haya de decidirse en el auto aprobatorio de la cesión de remate de una ejecución judicial, ni en este auto que resuelve la apelación contra este último, sino en el futuro procedimiento por retracto si llega a incoarse..."; 6) El Juzgado de Ocaña acordó mediante proveído de 7 de marzo de 2007 que "dado el tiempo transcurrido desde el ejercicio de retracto formulado por el Procurador Sr. MATA TIZON en representación de Guillermo , dése traslado a las partes para que manifiesten lo que a su derecho convenga", traslado evacuado por el Sr. Guillermo mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2007 solicitando, en lo que aquí interesa, que se requiriera a la adjudicataria DESARROLLO DE INVERSIONES HIERBABUENA, S.L. para que en cinco días manifestara si era conforme con el ejercicio del derecho de retracto realizado por aquél, o si por el contrario se opone al mismo" a fin de que esta parte pueda ejercer sus derechos en las instancias pertinentes", y por su parte la mercantil de referencia mostró su disconformidad con el pretendido ejercicio por su oponente del derecho de retracto ni de acción de retracto, a través de su escrito presentado el 19 de marzo de 2007, cuya copia fue entregada al procurador de la contraparte el 20 de igual mes y año (folio 104); y 7) Finalmente, el Sr. Guillermo presentó el 18 de mayo de 2007 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro la demanda rectora del juicio ordinario que nos ocupa ejercitando la correspondiente acción de retracto.

Tercero.- A propósito del retracto legal regulado en los artículo 1521 y siguientes del Código Civil , y más concretamente en torno al plazo de nueve días que para su ejercicio establece el artículo 1524 , inveterada jurisprudencia, en síntesis, tiene sentado: a) que el plazo en cuestión tiene la naturaleza propia de la caducidad, no admitiéndose, por consiguiente, interrupción alguna del mismo, siendo obligado dentro del referido plazo presentar la demanda y hacer la consignación, aunque estos trámites no se efectúen al mismo tiempo, sin que la demanda de retracto, o la consignación, efectuada ante Juez que carece de Jurisdicción para el conocimiento del proceso pueda surtir efecto de clase alguna y sin que quepan interpretaciones extensivas al respeto por razones de seguridad jurídica, al ser los retractos legales una limitación a las facultades de libre disposición del propietario (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1953, 4 de mayo de 1956, 8 de junio de 1979, 30 de septiembre de 1992, 25 de octubre de 1999 , etc...); b) que el "dies a quo" para el computo del plazo, cuando de subasta o venta judicial se trata, arranca desde el auto de adjudicación, equivalente a la "traditio" instrumental traslativa del dominio (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007, 14 de julio de 2008, 18 de marzo de 2009 , etc...); y c) que si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquél derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto, pero si, por el contrario, el retraido guarda silencio o se opone a las condiciones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido, pues esta disociación entre ejercicio del derecho y acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero pero no a la segunda, ha sido rechazada expresamente por la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1981, 20 de julio de 1993, 17 de junio de 1997 , etc...).

Cuarto.- De la aplicación de la doctrina expuesta en el ordinal anterior al "factum" reseñado en el que lo precede se extraen las siguientes conclusiones: Primera, que el ejercicio extrajudicial del derecho de retracto llevado a cabo en notarial forma por el demandante no impidió el comienzo del plazo de caducidad de nueve días para el ejercicio judicial de la acción de desahucio, a partir del auto de 23 de mayo de 2005 ; Segundo, que tampoco suspendió o interrumpió dicho plazo su posterior personación y pretensión en el Juzgado de Ocaña, pues se hizo ante órgano judicial manifiestamente incompetente al radicar la finca en diferente partido judicial (artículo 52-1-1º ) y en un procedimiento de ejecución manifiestamente inadecuado (artículo 249-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); Tercera, que el auto dictado por la Audiencia Provincial de Toledo confirmó el precio del remate fijado en el auto ante ella recurrido, pero se cuidó expresamente de precisar que el precio de un hipotético retracto había de establecerse, en su caso, en el procedimiento correspondiente, y, a mayor abundamiento, aun de entender lo contrario el ahora apelado, es decir que el mentado auto suponía al determinar el precio la obligada aceptación por su oponente del ejercicio del derecho de retracto notarialmente instado ante la respuesta en su día dada por la adjudicataria, lo más que hubiere podido intentar -aunque con escaso éxito- sería el ejercicio judicial de acción de cumplimiento de lo convenido; Cuarta, que, de nuevo "ex abundantía", aun de considerar que el error del Juzgado de Ocaña al no repeler la inicial pretensión del supuesto retrayente "a limine", justifica la pervivencia de su acción de retracto, en aras a propiciarle la efectiva tutela judicial, dicha acción debió entablarla ante Juez competente a partir de los nueve días de su conocimiento de la nueva oposición de la adjudicataria llevada a cabo en el juicio ejecutivo mediante el escrito de 19 de marzo de 2007, del que se dio traslado de copia a su causídico el siguiente día; Quinta, por cuanto antecede y de conformidad con lo dicción literal del precepto (artículo 1524 del Código Civil), es ocioso tener en cuenta la fecha de inscripción en el Registro (8 de mayo de 2007 ), pero aun así habría fenecido el plazo de caducidad por un día, al presentarse la demanda el 18 siguiente de igual mes y año; y Sexta, que al hilo de las anteriores, no ofrece dudas la caducidad de la acción de retracto enjuiciada, lo que excusa analizar los restantes requisitos, y, en definitiva, comporta la estimación del recurso, desestimación de la demanda y oportunos pronunciamientos sobre las costas en ambas instancias, conforme a lo respectivamente dispuesto por los artículo 394-1 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLO E INVERSIONES HIERVA (sic) BUENA S.A contra la sentencia pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, con fecha 9 de julio de 2008 , en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su virtud, desestimando la demanda formulada por D. Guillermo frente a la mencionada apelante declaramos caducada la acción de retracto por aquél entablada, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos, con imposición al actor de las costas de la primera instancia y omisión de declaración expresa en cuanto a las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.