Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 710/2012 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013250

Recurso de Apelación 710/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 459/2009

Apelante: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETROLIFEROS,S.A.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GALA ESCRIBANO

Apelado: ESPARGA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

S E N T E N C I A nº 216/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a siete de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 710/12 interpuesto contra la Sentencia de fecha 16.4.12 dictado en el proceso número 459/2009 seguido ante el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13.5.2009 por la representación de ESPARGA S.L., contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETROLIFEROS,S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ' dicte sentencia por la que resuelva: 1º.- Declare que el Acuerdo de cesión de explotación de estación de servicio-Arrendamiento de industria y exclusiva de venta, de 06/07/1989 suscrito por las partes infringe el artículo 81 (1) del Tratado CE . 2º.- Declare, en aplicación del art. 81 (2) del Tratado CE , la nulidad del Negocio Jurídico Complejo compuesto por (a) Escritura Pública de constitución derecho de superficie, de fecha 06/07/1989; (b) Contrato de cesión de explotación de estación de servicio-Arrendamiento de industria y de exclusiva de venta, de fecha 06/07/1989, con sus anexos. 3º.- Como consecuencia de la infracción del art.81 (1) del Tratado CE , condene a REPSOL CPP al pago a ESPARGA de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados cuyo importe resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL CPP a ESPARGA bien desde 14 de enero de 1993 bien desde el 1 de enero de 2002, según el caso, hasta el momento de cumplimiento de la futura sentencia estimatoria, por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL CPP a ESPARGA (PVP REPSOL CPP a ESPARGA medio anual fijado por REPSOL CPP a ESPARGA deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL CPP, como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otras estaciones de servicio de la zona de Cataluña, que actúan como distribuidores independientes a las cuales su proveedor no les haya fijado, directa o indirectamente, el PVP y a los que no se les hayan aplicado condiciones económicas desiguales, incrementándose el total con los intereses que correspondan. 4º.- Subsidiariamente, para el improbable supuesto de que no sea admitida la nulidad de la unidad negocial referida, sea declarada la nulidad del pacto de no competencia (suministro en exclusiva) contenido en el Contrato para Cesión de la explotación de estaciones de servicio referido. 5º.- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por ESPARGA, S.L frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., y en su consecuencia, DECLARAR que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia, sin que haya lugar a las demás peticiones deducidas en la demanda. No se condena en costas a ninguno de los litigantes'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de dos mil catorce.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ESPARGA S.L. interpuso demanda contra la entidad 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.' (en lo sucesivo, REPSOL), por la que se solicitaba que, previa declaración de que el contrato de cesión de explotación de estación de servicio y arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 6 de julio de 1989 que vincula a ambas partes infringe el Art. 81 del Tratado CE , se declarase asimismo la nulidad del negocio jurídico complejo compuesto por la escritura pública de constitución de derecho de superficie de 6 de julio de 1989 y el contrato de cesión de explotación, y tras determinar la indemnización que solicitaba como consecutiva a dichos pronunciamientos, solicitó subsidiariamente la declaración de nulidad del pacto de no competencia (suministro en exclusiva) contenido en el ya aludido contrato de cesión.

Las expresadas pretensiones se fundaban en la infracción del artículo 81 del Tratado CE como consecuencia de tres factores: 1.- ) La fijación por parte del REPOSOL del precio al que han de venderse los productos contractuales; 2.- ) La excesiva duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento de estación de servicio, duración que considera la demandante no amparada ni en el Reglamento de exención por categorías (CEE) 1984/83 ni en el Reglamento (CE) 2790/99. 3.- La aplicación por parte de REPSOL a la demandante de condiciones de venta menos favorables que las aplicables a distribuidores independientes de su red.

La sentencia de primera instancia declaró que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada no se ajustaba, a partir del 31 de diciembre de 2001 , a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Y, disconformes ambas partes con dichos pronunciamientos, contra ellos se alzan a través de sendos recursos de apelación.

Conviene precisar, antes de analizar el contenido del recurso de apelación que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá, como ya acaba de hacerse en los párrafos que preceden, a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma, resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento (UE) num. 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

Damos aquí por reproducido, en evitación de estériles reiteraciones, el contenido de los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la sentencia apelada, que por lo demás se nutren de reseñas de resoluciones de esta misma Sala, relativos a la aplicabilidad al caso del Art. 81 del Tratado CE y a la asunción por parte de ESPARGA S.L., en tanto que agente, de riesgos lo bastante significativos como para justificar la apreciación de la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del indicado precepto y el sometimiento de la cuestión litigiosa a la disciplina del Derecho europeo de la competencia.

SEGUNDO.- Fijación de precios .-

Como se adelantó, la demanda se funda, en primer lugar, en aquel alegato con arreglo al cual la relación contractual incurriría en la práctica prohibida y no exenta consistente en la fijación por parte de la demandada del precio al que la actora habría de vender al público los productos contractuales.

Tiene señalado este tribunal, entre otras muchas, en sentencia de 30 de septiembre de 2011 , que el Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador. Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 . De ello se ha hecho eco el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento num. 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento num. 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'. E indicábamos también que '...Por otro lado, no entendemos condicionada la licitud del acuerdo en el que es parte REPSOL , como proveedor, a que el mismo quedase estrictamente comprendido en el ámbito del reglamento de exención por categorías, pues la no aplicabilidad de dicha norma, debido a la cuota de mercado de las partes (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución de hidrocarburos - artículo 3 del Reglamento 2790/1999 ), no significaría, sin más, la ilegalidad de aquél si individualmente considerado puede considerarse admisible conforme al artículo 81.3 TCE (apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales y apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27.4.2004)...'. En tal sentido, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P .P.) ha declarado, con respecto a las a las cláusulas de precio máximo practicadas por REPSOL, que las mismas no tienen un efecto apreciable sobre la competencia en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado, dado que los considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de REPSOL.

Como quiera que el contrato objeto de autos no contiene cláusula alguna que obligue a la demandante a observar unos precios que de modo imperativo hubiera de fijar REPSOL, el escrito rector del litigio trató de soportar este argumento en el contenido de determinadas facturas emitidas por dicha demandada (Documento 10) en las que resultaba fácil observar cómo, de entre los distintos conceptos agrupados en columnas, existe uno que, efectivamente, se refiere al precio, si bien no nos resulta posible extraer de tales documentos información alguna que nos permita despejar la incógnita relativa a si lo que recoge la columna correspondiente son precios fijos o mínimos o si, por el contrario, se trata de precios máximos o simplemente recomendados.

No disipada, pues, tal incógnita a partir del simple examen de las facturas acompañadas a la demanda, en dicho escrito trató de hacerse especial hincapié -lo que se reitera ahora en el recurso- en el hecho de que la conducta consistente en fijar los precios de venta al público de los productos contractuales por parte de REPSOL había sido considerada como acreditada en el seno del expediente 490/00 sustanciado ante el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia. Ahora bien, en la resolución de 11 de julio de 2001 que puso fin a dicho expediente (y, como es natural, en las resoluciones judiciales que la confirman) lo que se declara probado es la práctica de fijación de precios en relación con una serie de contratos perfectamente identificados entre los que no se encuentra el que es objeto del presente litigio; y una cosa es que se trate de una muestra significativa a efectos de aplicación de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica y otra bien distinta que, superando el grado de mero indicio, dicha muestra pueda considerarse prueba cumplida y rotunda, en el seno de un proceso civil, de que ESPARGA S.L. haya sido víctima de esa misma práctica, especialmente teniendo en cuenta que, no existiendo el menor compromiso contractual por el que esta entidad se obligase con REPSOL a abstenerse de practicar con cargo a su comisión reducciones sobre los precios indicados por esta, era a la parte demandante a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que dicha demandada pudiera haber llevado a cabo para impedir dichas minoraciones en los precios, todo ello de acuerdo con el Art. 2 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE . En tal sentido, como ya indicáramos, entre otras, en nuestra sentencia de 25 noviembre de 2011 , la parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. E indicábamos en dicha resolución que tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que '...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Por otro lado, el problema de la misiva remitida por REPSOL el 7 de noviembre de 2001, ha sido también abordado por este tribunal en la mencionada sentencia de 25 de noviembre de 2011 , entre otras, del siguiente modo:

'...En lo que se refiere al tema de la misiva remitida por REPSOL en el mes de noviembre de 2001, el discurso de la parte apelante resulta equívoco. Parece hacerse referencia de forma implícita a que fue solo a partir de entonces cuando la suministradora autorizó a los establecimientos de su red con los que estaba vinculada por un contrato de comisión a vender a un precio más bajo del comunicado por ella, a costa de la comisión del gasolinero, aspecto que, por otra parte, es el que se destaca en el escrito de demanda (página 22, f. 23). Centrándonos en este punto, es de observar que la letra de la carta en nada autoriza la interpretación de la apelante, quien de forma interesada pone al frente de su discurso un pasaje cercenado de la misma, el cual debe ser convenientemente completado: 'En particular, y tal como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva , queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL , que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal' (el énfasis añadido corresponde a la parte relevante de lo omitido por la apelante). Por lo demás, el contrato no contiene ninguna restricción al respecto, ni ha resultado acreditado que en el desarrollo de la relación se haya impedido en ningún momento a BURGUILLO repartir su comisión con los clientes...' .

También se aludió por la actora al mismo problema centrándolo en el sistema de facturación al razonar que el hecho de que REPSOL determine los márgenes que ESPARGA S.L. ha de percibir por la venta de los productos objeto de la exclusiva, unido al hecho de que ha de garantizar unos ingresos predeterminados por REPSOL, supone que, en realidad, de manera indirecta, el suministrador imponga al distribuidor un precio de venta fijo o mínimo. Sin embargo, el razonamiento descansa sobre la errónea suposición de que la 'comisión' que la apelante percibe constituye una variable de imperativa observancia, suposición que resulta conceptualmente contradictoria con el hecho de que en la propia relación contractual no se impida al agente la práctica de cuantos descuentos considere oportunos sobre dicha comisión. Dentro de ese mismo modo de razonar, caracterizado en general por hacer la apelante supuesto de la cuestión, se inscribe su pretensión de que se conceptúe la conducta de REPSOL como de fijación indirecta de precios incardinable en la hipótesis que el apartado 47 de las Directrices relativas a las restricciones verticales (Comunicación de la comisión de 13 de octubre de 2000) que describe como 'vinculación del precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores', porque de ese modo se da por supuesto precisamente el hecho -que debiera demostrarse- de que el precio indicado por REPSOL es un precio 'establecido' O la pretensión de que se considere concurrente la modalidad de fijación indirecta descrita en esa misma Directriz como la fijación del 'nivel máximo de descuento que el distribuidor puede partiendo de un determinado nivel de precios establecido'. Tal planteamiento, que se funda en la consideración de que a ESPARGA S.L. le está vedado conceder un nivel de descuento superior al importe total de su comisión, soslaya que no es REPSOL, sino la lógica inherente a toda actividad comercial que aspire a la obtención de alguna ganancia, quien le impone esa clase de limitación.

Ciertamente, esta Sala ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el Art. 2 del Reglamento CE 1/2003. Así, en la sentencia de 11 de noviembre de 2008 indicábamos que '...En definitiva, la asunción de riesgos por parte del agente, que sirve para fundamentar su catalogación como agente 'no genuino', catalogación cuya única virtualidad consiste en justificar la apertura de un debate en torno a la concurrencia de prohibición y el posible amparo de la fijación de precios dentro de la exención de carácter general, carece de la menor utilidad para, a su vez, acreditar la inaplicabilidad de dicha exención. Ello, a no ser que en el proceso se hubiera desarrollado una cumplida pericia capaz de avalar con rigor la conclusión de que los riesgos realmente asumidos por H...R... harían que fuese objetivamente inviable desde el punto de vista económico cualquier empresa que, en tales condiciones, pretendiese practicar la ya aludida flexibilización de precios mediante el reparto de la comisión con los clientes. Pero lo cierto es que la apelante no ha adoptado iniciativa probatoria alguna en esa dirección ...'

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa ese problema -el de la inviabilidad económica de practicar descuentos- no se nos plantea como un problema probatorio sino como una cuestión de índole alegatoria ya que, al margen de los concretos planteamientos que hemos comentado, no encontramos en la demanda (sí, en cambio, en el recurso) ni un solo desarrollo argumental por el que se ponga de relieve la referida imposibilidad de practicar descuentos por razones de índole económica. De ahí que carezcan de relevancia tanto el Documento 24 aportado por ESPARGA S.L. en el acto de la audiencia previa como el testimonio del economista Don Feliciano , medios probatorios ambos tendentes a demostrar el hecho, nunca alegado en el escrito rector del proceso, de que dicha compañía había venido incurriendo en pérdidas durante una serie de ejercicios. Sin perjuicio de lo cual no está de más aclarar que el tipo de pericia que se precisa en casos como el que nos ocupa debe revestir las características de un estudio objetivo que se pronuncie, en términos empresarialmente abstractos, acerca de la viabilidad de la práctica de descuentos con que cuenta, en condiciones normales, una empresa de características afines a las de la demandante, y no sobre los concretos resultados obtenidos por dicha empresa, resultados adversos que pueden obedecer a una variopinta gama de causas (entre las que no cabe descartar la ineficacia en la gestión que pueda estar llevando a cabo el empresario), especialmente atendiendo al hecho de que dicha empresa aglutina actividades tan diversas como lo son, junto a la de explotación de la estación de servicio que nos ocupa, la de arrendamiento de locales de negocio.

La única referencia indirecta que se efectúa en la demanda al tema de la viabilidad económica de los descuentos con cargo a la comisión es la relacionada con la problemática concerniente al modo de facturación y a sus implicaciones tributarias, argumentándose que en la práctica son imposibles los descuentos por venir repercutido el IVA sobre el precio de venta al público recomendado. Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que en un sistema de facturación como el utilizado por REPSOL el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión. No se descubren motivos que deban conducirnos a modificar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , y 24 de noviembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del I.V.A. el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos: 'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL , que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aun así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables' . Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras. Más recientemente, en su sentencia de 3 de abril de 2012 el Alto Tribunal ha recalcado que 'El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios co

En lo referente a la problemática de la operativa de comunicación de precios a través del sistema 'web videotext', la sentencia apelada razona adecuadamente (y a su contenido nos remitimos, además de a las sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 2008 y 18 de febrero de 2011 que en ella se citan) los motivos que conducen a negar que dicho sistema constituya un mecanismo indirecto de fijación de precios. En todo caso, lo que hace la apelante a este respecto es reproducir sus iniciales alegatos sin indicarnos en qué punto considera que ha errado el desarrollo argumental del juzgador.

Para finalizar este apartado, hemos de considerar intrascendente la decisión de la apelante, probablemente legítima en el plano semántico, de pasar a denominar 'regalos' a las deducciones que es posible practicar sobre los precios indicados por REPSOL , deducciones o minoraciones que tradicionalmente habían venido siendo conocidas en el sector como 'descuentos'.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso en cuanto fundado en la práctica de fijación de precios de venta al público.

TERCERO.- Aplicación de condiciones desiguales.-

Se invocó también en la demanda la concurrencia de la conducta prohibida que contempla el Art. 81-1 del Tratado en su apartado d) y que consiste en '...aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a estos una desventaja competitiva...' en relación con el Art. 14, c)-2 del Reglamento CE 1984/1983 que impedía la aplicación, respecto de un revendedor ligado por el compromiso del compra exclusiva, de precios o condiciones de venta menos favorables con relación a los que se apliquen a otros revendedores que se hallen en la misma fase de distribución.

Como indicábamos en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2011 , toda conducta discriminatoria exige, por definición, dos elementos esenciales: a) Que se someta a varias personas a un trato desigual y b) Que las circunstancias de esas personas en relación con quien les brinda esa clase de trato sean las mismas, siendo este segundo factor el que, en definitiva y en la terminología del Art. 81-1, d), determina que el trato desigual sea capaz de generar desventaja competitiva.

La apelante ha centrado sus esfuerzos en poner de relieve el primero de dichos elementos al comparar el tratamiento que ella recibe de REPSOL con el que esta dispensa a otras estaciones de servicio. Ha descuidado, en cambio, acreditar la concurrencia del segundo de los elementos al no haber adoptado iniciativa alguna para demostrar que la relación contractual que vincula a REPSOL con esas otras empresas es la misma -o económicamente equivalente- a la relación contractual que a ella le vincula. En realidad ha fiado por entero este elemento comparativo a la consideración de que ella -al igual que esas empresas- ostenta la condición de 'revendedor' y no de agente. Se ha dicho con reiteración y hasta la saciedad -lo que nos dispensa de cita- que la asunción de riesgos significativos por parte del agente o comisionista no transmuta la naturaleza del contrato para convertirlo en contrato de compraventa sino que su única virtud es la de someter ese contrato a la disciplina del Derecho de la competencia. Las Directrices 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000 abordan el análisis de los denominados 'acuerdos de agencia' para efectuar una fundamental distinción, en atención a la envergadura del riesgo comercial y financiero que asume el agente, entre 'acuerdos de agencia genuinos' y 'acuerdos de agencia no genuinos', y todo ello '..teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación más que la forma jurídica del acuerdo..' (Directriz 16). Según la Directriz 15 , el acuerdo de agencia se considera genuino '..si el agente no asume riesgo alguno o éste es insignificante en relación con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad..'. En otro caso, el acuerdo de agencia será no genuino, brindando la Directriz 16 una serie de criterios ejemplificativos referidos a riesgos que, de ser asumidos por el agente, determinarían la incardinación del acuerdo dentro de éste último ámbito. Ahora bien, la consecuencia exclusiva que se anuda a dicha clasificación es la siguiente : los acuerdos de agencia genuinos '..no se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del Art. 81 (del Tratado)..' (Directriz 13, y en idéntico sentido, Directriz 15) y la explicación de ello -obvia por lo demás- nos la proporciona la propia Directriz 15 : '..En una situación de este tipo la función de venta o de compra forma parte de las actividades del principal, aunque el agente sea una empresa distinta..' (Directriz 15). Por el contrario, la consecuencia de incardinar un acuerdo de agencia entre los no genuinos no es en absoluto la de tener que considerar obligadamente al contrato como un acuerdo de distribución específicamente sometido al régimen de venta en firme, sino que, como indica la Directriz 17, esa consecuencia no es otra que la de que, a diferencia de los acuerdos de agencia genuinos -ajenos a la disciplina del Tratado salvo en lo relativo al problema de las cláusulas de no competencia-, los acuerdos no genuinos están sometidos a la posibilidad de que se les aplique el régimen prohibitivo del Art. 81-1 del Tratado como a cualquier otro tipo de acuerdo entre empresas. Por lo tanto, por más que un contrato del tipo del que ahora nos ocupa atribuya al agente riesgos lo bastante considerables como para poder situarlo en una zona limítrofe con la figura contractual de la compraventa, esa circunstancia no lo convierte obligadamente en contrato de compraventa si, a pesar de ello, el agente consintió en obligarse de otro modo asumiendo, junto a esos riesgos, limitaciones o modalidades (en la forma de remuneración -comisión- o en otros aspectos) que son más propias del contrato de agencia, dando origen con ello a una figura híbrida entre ambas categorías contractuales.

Pero, a mayor abundamiento, y, aunque concediéramos a ESPARGA S.L. el título de 'revendedor', el problema a los efectos que ahora nos ocupan persistiría de igual modo, ya que, desconociendo el tribunal las específicas condiciones contractuales que vinculan a REPSOL con aquellas empresas con las que la apelante se compara, difícilmente podríamos extraer la conclusión de que dichas condiciones son jurídica y económicamente iguales o equivalentes a las condiciones que a ella le conciernen.

Improsperable resulta también, pues, en vista de las precedentes consideraciones, el argumento en cuestión.

CUARTO.- Duración del pacto de exclusiva (Reglamento CE 1984/83).-

Como ya adelantamos, la apelante ESPARGA S.L. considera que la excesiva duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento de estación de servicio (25 años con prórrogas automáticas de 5 años hasta 40 años en que finalizaría el plazo asignado al derecho de superficie) no se encontraba amparada ni por el Reglamento de exención por categorías (CEE) 1984/83 ni por el posterior Reglamento (CE) 2790/99.

En relación con el Reglamento 1984/83, no resultando cuestionada la concurrencia en el contrato de las circunstancias que, a tenor de su Art. 12-2 , habilitan para la superación del plazo de 10 años de duración de la exclusiva, la objeción que la apelante plantea se refiere a la inexistencia en la relación negocial que nos ocupa de las ventajas económicas o financieras exigidas por su Art. 10, alegando a este respecto en su demanda (pag. 41) que lo único que CAMPSA (antecesora de REPSOL) abonó a ESPARGA S.L. fueron 100.000 pts. por las instalaciones con que ya contaba la estación de servicio y que, con respecto a la remodelación de dichas instalaciones, fue ESPARGA S.L. quien las costeó habiendo procedido CAMPSA únicamente a financiarle su coste. Por su parte, la sentencia apelada, además de destacar ese apoyo financiero, considera probado que REPSOL llevó a cabo en la estación de servicio inversiones superiores a los 300.000 €, y, en función de todo ello y de las ventajas asociadas al hecho de permitir a ESPARGA S.L. vincularse a una marca conocida públicamente, aprecia la existencia de ventajas de entidad suficiente como para justificar el cumplimiento del requisito exigido por el referido Art. 10 del Reglamento 1984/83 .

Como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 que cita la apelada, desautorizando cierta opinión emitida por la Comisión, las ventajas exigidas por el Art. 10 no suponen que la superación del plazo autorizada por el Art. 12-2 se encuentre supeditada a 'la liberación del revendedor de todo desembolso o inversión en relación con su actividad económica de explotación de la estación de servicio'. En tal sentido, debemos señalar que, por más que ESPARGA S.L. desprecie la disponibilidad crediticia de 25.000.000 pts. en condiciones preferentes sobre las bancarias, lo cierto es que el otorgamiento o facilitación de préstamos por parte del proveedor en ventajosas condiciones constituye, precisamente, una de las contrapartidas a las que ejemplificativamente alude el Considerando 13 del propio Reglamento 1984/83. Y en lo referente a la inversión de 300.000 € que REPSOL efectuó a sus expensas en la estación de servicio, constituyendo a juicio de esta Sala una ventaja no irrelevante, se ha abstenido la apelante de indicarnos los motivos por los que la considera insuficiente, y tampoco ha estimado oportuno sugerirnos una cifra alternativa a partir de la cual ella se encontraría dispuesta a considerar la ventaja como significativa a los efectos del Art. 10. Lo único que nos indica al respecto es que se trata de una inversión efectuada varios años después del contrato, objeción no excesivamente consistente si tenemos en cuenta que ni el Art. 10 exige que las ventajas se encuentren materializadas a la fecha del contrato ni excluye la posibilidad de que esa materialización se vaya produciendo e lo largo del desarrollo de este.

Por lo demás, atendida la peculiar situación jurídica en que se encontraba esta concreta estación de servicio en el momento en que se celebra el original contrato con la antecesora de ESPARAGA S.L. (ROGER DE FLOR S.A.), resulta aplicable al caso el punto de vista ya expuesto por esta Sala en su sentencia de 26 de marzo de 2012 en la que se indicó lo siguiente: 'De lo expuesto se desprende que el origen de la relación cuya nulidad se pretende se encuentra en la extinción de la concesión, que era inminente, y quien asumía la titularidad administrativa de la Estación de Servicio era CAMPSA , de manera que se pretendía llegar a acuerdos que mantuvieran el funcionamiento de la Estación de Servicio objeto de las presentes actuaciones (entre otras afectadas). Son estos acuerdos los que permitieron a quien entonces veía extinguida la concesión (hoy RANI) mantener la explotación y, en consecuencia, permanecer en el mercado, por lo que difícilmente puede considerarse que, dada la situación que se había producido, los contratos constituyesen un mero artificio para defraudar las normas de competencia. Se trataba de medidas arbitradas desde la Delegación del Gobierno para evitar la interrupción en el funcionamiento de las Estaciones de Servicio afectadas por la extinción de la concesión. Lo expuesto basta para rechazar que no sea aplicable al caso la excepción al límite temporal prevista en el apartado segundo del artículo 12 del Reglamento CEE nº 1984/83 '.

QUINTO.- Duración del pacto de exclusiva (Reglamento CE 2790/99).-

A la vista de la cuota de mercado de REPSOL, superior al 30% en el mercado de referencia, no siendo propietaria de los terrenos sobre los que se ubica al estación de servicio y, efectuándose el suministro al comprador arrendatario de la estación, el acuerdo no podría considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 y 5 (hoy, sustituido por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010) y en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 2 de abril de 2009 .

Cuestión distinta es que la relación litigiosa, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 y de su adaptación en virtud del cumplimiento de los compromisos asumidos por REPSOL, quede amparada directamente por el artículo 101 TFUE .

La sentencia de esta misma Sala de 12 de febrero de 2014 resume el estado de la cuestión relativa a la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 en relaciones contractuales como la que es objeto de autos, relaciones de cuyo carácter complejo no existe la menor duda a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2011 . En consecuencia, por su interés, reproducimos a continuación los elementos esenciales del desarrollo argumental contenido en dicha resolución.

El Tribunal Supremo, como luego analizaremos con más detalle, se ha pronunciado reiteradamente sobre la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 respecto de la duración de la exclusiva de suministro en los contratos suscritos por REPSOL.

El Alto Tribunal en su sentencia de 30 de noviembre de 2012 señala: '(...) la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 ( RJ 2012, 5259 ) (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3855) (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3849) (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a Repsol .

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión.'.

Aunque este tribunal de apelación en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva, o como señala el Tribunal Supremo la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por las de 26 de marzo de 2012 , 11 de marzo de 2013 , 4 de noviembre de 2013 y la muy reciente de 24 de enero de 2014 , para entender que los efectos de los compromisos aprobados por una Decisión de la Comisión Europea en materia de duración de los contratos afectados por un expediente comunitario, resultan determinantes para que deba apreciarse la conformidad de esas relaciones contractuales a las exigencias del Derecho de la competencia, todo ello a luz de la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo.

Siguiendo los razonamientos expuestos en estas últimas sentencias, sistematizados ya en la de 4 de noviembre de 2013 , la conclusión no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación para desestimar íntegramente la demanda por los fundamentos que a continuación exponemos:

1.- El hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ), no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo.

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , hoy art. 101.3 TFUE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

2.- Los cambios normativos y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, fundamentalmente los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003 tiene su origen precisamente en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aún vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados. Se impediría así cualquier intento de adaptación de los contratos a la nueva normativa. En suma, la propia Decisión de la Comisión, adoptada en 2006, carecería de sentido alguno si no pudiera ya tenerse en cuenta su evaluación y los compromisos. Incluso la Comisión extiende el periodo de aplicación de los compromisos hasta el 31 de diciembre de 2011.

Y finalmente lo que valora la Comisión es si, a la luz de los compromisos asumidos, la cláusula de no competencia podría tener una duración que excediera de cinco años, siempre que no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente previsto en el contrato.

3.- La necesidad de contemplar la relación jurídica a la luz de los compromisos asumidos.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el Tribunal General, como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan.

Si los compromisos integran el contrato desde un punto de vista jurídico, la evaluación de la Comisión debe tenerse en consideración, como veremos, desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

El Tribunal General, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

4.- La adaptación de los contratos a las normas de competencia y el valor de los compromisos asumidos por REPSOL.

La Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) afecta directamente al contrato objeto de las actuaciones.

El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

5.- El alcance de las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 .

Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ).

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto -añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El citado apdo. 25 añadía lo siguiente:

'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento 17/62 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 .

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE .

Es más, si se tratase de destacar las diferencias entre las citadas cartas administrativas y las decisiones adoptadas conforme al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , aún con mayor motivo habríamos de aplicar los criterios expresados, puesto que nos encontramos ahora con uno de los tipos de decisiones de la Comisión y con una evaluación específica y precisa de la duración de los contratos en relación al cumplimiento de las condiciones de aplicación del actual artículo 101.3 TFUE .

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando así las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda pues definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE .

En su evaluación ya ha considerado la Comisión específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE .

Hay que tener en cuenta que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación introducirse en el mercado, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones.

Como indica la Comisión, REPSOL se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones.

La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE , tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de rechazar tanto la pretendida nulidad o ineficacia sobrevenida de los contratos como la de la cláusula de exclusiva.

6.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los compromisos asumidos por REPSOL. Conclusiones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que 'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL):

'En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 (LA LEY 14271/2002) citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de 'las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad.'.

Estas consideraciones se reproducen en las sentencias de 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013 .

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, tratándose de una forma de ineficacia contractual sobrevenida y no imputable al proveedor, la relación debería considerarse válida por los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5 del Reglamento (CE ) 2790/1999, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2006 ( sentencias de 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 , de Pleno, 10 de mayo de 2011 , también de Pleno, 6 de junio de 2011 y 2 de noviembre de 2011 ). Cierto es que en su reciente auto de 27 de marzo de 2014, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el Art. 12, apartado 2, del Reglamento (CE ) 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor que incluya una cláusula de no competencia y que cumpla las condiciones de exención del Reglamento 1984/83 pero no las del Reglamento 2790/99 solo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del Art. 81-1 del Tratado hasta el 31 de diciembre de 2001, declaración que el Tribunal efectúa, no obstante, puntualizando que la no exclusión del contrato del ámbito prohibitivo del Art. 81-2 del Tratado a partir del 31 de diciembre de 2001 no significa que a partir de esa fecha dicho contrato incurra en tal prohibición o no pueda considerarse exento al amparo del apartado 3 del mismo precepto. Ahora bien, cualquiera que fuere la incidencia que esta resolución haya de producir sobre la doctrina jurisprudencial reseñada en relación con problemas afines planteados con otros operadores distintos de REPSOL, lo cierto es que, como ya indicáramos en nuestra referida sentencia de esta misma Sala de 12 de febrero de 2014 , '...resulta irrelevante analizar si el contrato debería prolongarse o no hasta el 31 de diciembre de 2006, puesto que lo que analiza y evalúa la Comisión a la luz de los compromisos asumidos por REPSOL es precisamente la duración de los contratos por el periodo fijado en los mismos atendiendo a los compromisos asumidos...'. Y es que, como hemos señalado, en su Decisión sobre dichos compromisos contraídos por REPSOL la Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de REPSOL y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. Esta evaluación, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79 ; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE según hemos expuesto. Innecesario resulta, por igual motivo, el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales sobre idéntica temática.

Las precedentes consideraciones determinan, en definitiva, el fracaso del recurso de apelación interpuesto por ESPARGA S.L. sin que, por lo demás, goce del menor fundamento el alegato por el que se censura a la resolución apelada haber incurrido en vicio de incongruencia omisiva: en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia se exponen las razones por las que el juzgador entiende que no resulta procedente efectuar un pronunciamiento anulatorio, razones que, atendiendo a su propio contenido, se proyectan tanto sobre la petición principal (declaración de nulidad del complejo contractual en su conjunto) como sobre la pretensión subsidiaria (declaración de nulidad del pacto de exclusiva) y, en función de tales razonamientos, lo que hace la parte dispositiva de la sentencia es no efectuar, efectivamente, ninguno de los pronunciamientos anulatorios interesados.

QUINTO.- Recurso de REPSOL.-

Considerando que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad del complejo contractual y subsidiariamente del pacto de exclusiva, y, teniendo en cuenta que el pronunciamiento que emite la sentencia apelada se limita a declarar que la duración de dicho pacto no se ajustaba, a partir del 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el derecho europeo de la competencia, REPSOL tacha dicho pronunciamiento de incongruente por ser distinto de cualquiera de los dos -principal y subsidiario- que fueron solicitados en la demanda.

Compartimos dicho planteamiento. El referido pronunciamiento de la sentencia apelada se lleva a cabo con apoyo en lo resuelto por esta Sala en alguna resolución como sucede con la sentencia dictada el 18 de febrero de 2011 en el rollo de apelación 256/2010 . Es lo cierto, sin embargo, que, concurriendo los presupuestos para realizar ese pronunciamiento meramente declarativo, la resolución de este tribunal daba congruente respuesta a lo solicitado en la demanda (y, por ende, en el recurso) consistente, entre otros pedimentos, en obtener del órgano judicial un pronunciamiento consistente en 'Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99'. Se trataba, en consecuencia, de una hipótesis diversa de la que aquí concurre, donde la súplica de la demanda no incluye ningún pedimento de la expresada naturaleza.

Se ha de estimar, pues dicho recurso y revocar la sentencia apelada en relación con el indicado particular.

SEXTO.- Deben imponerse a ESPARGA S.L. las costas derivadas de su recurso y no efectuarse especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de REPSOL. de conformidad con lo previsto en el Art. 398 de la L.E.C . Conduciendo este último recurso a la desestimación total de la demanda, las costas de esta habrán de imponerse a ESPARGA S.L. con arreglo al Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESPARGA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

2.- Estimar el recurso interpuesto contra la misma resolución por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. y, revocando en lo menester la sentencia apelada, desestimamos la demanda interpuesta contra dicha entidad por ESPARGA S.L. con expresa imposición a esta última de las costas ocasionadas en la instancia precedente por dicha demanda.

3.- Imponer a ESPARGA S.L. las costas derivadas de su recurso y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.