Sentencia Civil Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 239/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0009900

Recurso de Apelación 239/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de Pz Incidente concursal Rescisión / Impugnación actos perjudiciales para la masa activa ( Art 72 LC ) 657/2013

Apelante:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

Apelado:: D./Dña. Cecilio

ADMINISTRACION CONCURSAL DE Cecilio

UNION DE CAPITALES SA

SENTENCIA 285/2016

En Madrid, a 15 de julio de 2016.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 239/2016, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 657/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por la administración concursal de D. Cecilio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, UNIÓN DE CAPITALES SAU y D. Cecilio , siendo objeto del mismo el ejercicio de acción concursal de reintegración.

Han sido partes en el recurso, la procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez y el Letrado Dª. María Gómez Zubeldia Soroa por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, como apelante, y la administración concursal de D. Cecilio , como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de noviembre de 2013 por la administración concursal de D. Cecilio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, UNIÓN DE CAPITALES SAU y D. Cecilio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, se suplicaba lo siguiente:

'... se avenga a dictar sentencia por la que:

1) Se rescinda y declare ineficaz y sin efecto alguno el aval solidario otorgado por el concursado el 27 de marzo de 2009 por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo celebrada entre BANCO POPULAR y UC el mismo 27 de marzo de 2009.

2) En consecuencia, se declare la inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de BANCO POPULAR derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario ahora rescindido.

3) Se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los codemandados, a todos los efectos legales.

4) Se imponga a la parte demandada que se opusiere a las pretensiones ejercitadas y, en todo caso, al BANCO POPULAR el pago de las costas procesales en pro de la masa.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2014 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda incidental formulada por la Administración Concursal de don D. Cecilio , siendo demandado el concursado, Banco Popular S.A y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U se deben efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Se rescinde el aval solidario otorgado por el concursado el 27de Marzo de 2009 por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo celebrada entre Banco Popular S.A y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U el mismo 27 de Marzo de 2009 por importe de 42.250.000 euros.

2. Se declare la inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de BANCO POPULAR derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario otorgado por el concursado el 27 de Marzo de 2009 por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo celebrada entre Banco Popular S.A y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U el mismo 27 de Marzo de 2009 por importe de 42.250.000 euros reconocidos como crédito ordinario de 42.250.000euros en concepto de principal y un crédito subordinado de 561.573,24 euros en concepto de intereses.

3. Condeno a la codemandada Banco Popular S. A., al pago de las costas procesales causadas, sin que proceda su imposición al resto de codemandados'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de mayo de 2016, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró con fecha 14 de julio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del debate.

La actuación objeto de la acción rescisoria lo es que, con motivo del otorgamiento de un préstamo por importe de 42.500.000 euros por parte de BANCO POPULAR a UNIÓN DE CAPITALES SAU, en fecha 27 de marzo de 2009, se firmó también la correspondiente póliza por D. Cecilio , además de como administrador de la citada mercantil, en la condición de avalista solidario de la misma. El vencimiento final del préstamo lo era a 27 de marzo de 2012, previéndose su amortización en tres plazos anuales. También se constituyó como garantía adicional a favor del referido banco, mediante una cláusula adicional a la póliza, la pignoración de 5.670.143 acciones en SOS CUÉTARA (que habían sido el objeto de la inversión del capital financiado), que eran propiedad de UNIÓN DE CAPITALES SAU.

UNIÓN DE CAPITALES SA es una entidad mercantil que fue constituida en 1989 por D. Cecilio , su entonces esposa Dª. Inmaculada y su hermana Dª. Victoria . No obstante, como consecuencia de la entrada en el accionariado de la misma de la entidad de nacionalidad extranjera LENCOR INVESTMENT, a raíz de una ampliación de capital orquestada en diciembre de 1992, esta última devino en el accionista único de aquélla. Si bien la declaración de unipersonalidad no se hizo figurar en el Registro Mercantil como tal hasta octubre de 2008, en los asientos registrales ya figuran menciones de acuerdos que se adoptaron en el año 2001 merced a decisiones adoptadas por el socio único, la entidad LENCOR INVESTMENT.

Hay que tener presente que D. Cecilio acabó siendo declarado en concurso unos pocos meses después, en concreto, con fecha 5 de noviembre de 2009, mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid , el cual fue publicado en el BOE del 12 de noviembre siguiente. BANCO POPULAR insinuó en dicho procedimiento la titularidad de un derecho de crédito en contra de aquél por un total de 42.811.573,24 euros, como consecuencia del citado aval. Ello motivó la ulterior reacción de la administración concursal que fue designada para encargarse del concurso del Sr. Cecilio , la cual consideró el otorgamiento del aval como una actuación perjudicial para la masa del concurso de dicha persona natural. La administración concursal subrayaba en su demanda que el Sr. Cecilio no obtenía ningún beneficio directo ni indirecto con el otorgamiento del aval, pues aunque se plegó a la exigencia del banco, él sólo era el administrador único de UNIÓN DE CAPITALES SAU, pero no era socio de la misma, puesto que se trata de una sociedad unipersonal, cuyo único accionista lo es la entidad extranjera LENCOR INVESTMENT SA.

El éxito de la demanda en la primera instancia, en la que se ha decretado la rescisión de la prestación del aval, ha provocado el recurso por parte de BANCO POPULAR, en el que se exponen, del modo muy resumido y reordenado por nosotros que aquí reseñamos, los siguientes motivos de apelación: 1º) la denuncia de falta de motivación en la que se considera que habría incurrido la resolución apelada; 2º) el desacierto de no haber apreciado el acto rescindido como algo ordinario en la actividad empresarial del concursado; 3º) el reproche de que no se habrían valorado adecuadamente ni el dictamen pericial elaborado por KPMG a instancias de la apelante ni tampoco la documentación aneja a éste; 4º) que el otorgamiento del aval no debería considerarse perjudicial para el patrimonio de D. Cecilio porque éste ostentaría la condición de socio indirecto de la entidad avalada, UNIÓN DE CAPITALES SA; y 5º) la solicitud de que, cuando menos, sea revocada la resolución apelada en lo que respecta al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la suficiente motivación de la resolución apelada.

La parte recurrente explicita en su recurso un reproche de falta de motivación hacia la resolución apelada al que este tribunal debe responder exponiendo cuál es la doctrina aplicable para la apreciación de dicha infracción procesal, que pudiera cometerse con ocasión de ser dictada sentencia, y cuál sería el resultado de la traslación de la misma al presente caso.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que el deber de motivar la resolución judicial consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( sentencia del TC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan ( sentencias del TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442]); es decir, dictar una decisión razonada en términos de derecho ( sentencias del TC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Se dice en ella que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( sentencias del TC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( sentencia del TC 6/2002, de 14 enero [RTC 20026]), bastando que «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( sentencias del TC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( sentencias del TC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener del asunto sobre el que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ). En la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ) y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria ; son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ( La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo ) y de 20 de diciembre de 2012 ( la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de

Tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida, que no vulnera, por lo tanto, la exigencia del artículo 218.2 de la LEC . No hay falta de motivación en la sentencia apelada porque, en definitiva, en ella se explicaba que si estimaba la acción era porque consideraba perjudicial la operación de prestación de aval por obligaciones ajenas a la que se refería la demanda de la administración concursal del concurso del Sr. Cecilio y porque rechazaba los motivos de oposición suscitados por el banco demandado para tratar de poner de manifiesto justamente lo contrario. Se exponen en ella los datos de hecho que se consideran demostrados, se citan también las pruebas que se entienden relevantes para constatarlos y se efectúa una subsunción de aquellos en la norma que se estima aplicable para extraer la correspondiente conclusión jurídica. Constituye un problema diferente que la parte apelante discrepe de la corrección y suficiencia del relato de hechos contenido en la sentencia o de su valoración jurídica, así como de la aplicación de las normas que se efectúa en ella, lo que no compromete ni la validez formal de la resolución recurrida ni puede justificar un alegato de infracción de las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución , pues se trata de argumentos de fondo del recurso de apelación y en sede de éste cabe que el tribunal reexamine tanto los hechos oportunamente alegados como la aplicación del derecho realizada en primera instancia.

TERCERO.- Sobre el alegado carácter habitual de la operación.

La parte apelante parece que pretende esquivar los efectos de la acción rescisoria aduciendo que la operación objeto de la acción rescisoria, que lo es la prestación del aval por parte del Sr. Cecilio , constituiría un acto ordinario de la actividad de este concursado.

El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC ) exige dos premisas para dar amparo a un acto como excluido de la rescisión concursal: que la actuación realizada lo sea de carácter ordinario en la actividad profesional o empresarial del sujeto luego concursado y que haya sido realizado en condiciones normales en el curso de ella. Lo que el legislador persigue con esta regla es preservar la seguridad del tráfico mercantil, de modo que lo que pueda estimarse como fruto de la actividad ordinaria del deudor que luego haya resultado concursado no pueda quedar afectado por los efectos de la rescisión concursal. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013 , tales actos ordinarios son «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa». En ella se añade que 'Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.// La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse'. En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 , que remarca que la finalidad perseguida es no caer en la desmesura de poner en riesgo toda la actividad profesional o empresarial que ha venido desarrollando el deudor.

No podemos considerar, sin embargo, que la prestación de la garantía por parte del Sr. Cecilio a favor de UNIÓN DE CAPITALES SAU tuviera que ver con el paralelo desempeño por parte de aquél, como tal persona natural, de ninguna actividad profesional o empresarial de índole particular, lo que debería haber quedado debidamente concretado. No basta con que se le impute la realización de actividades de dirección empresarial o de intervención en las actividades de sociedades mercantiles para que de ello pueda derivarse que el otorgamiento de avales a favor de éstas forme parte de las prestaciones profesionales o empresariales que de modo habitual pueda aquél ofertar o comprometer con cierta asiduidad con los demás intervinientes en el tráfico mercantil.

Tampoco la prestación a favor de la sociedad administrada de garantías personales por parte del administrador de una entidad mercantil forma parte, precisamente, de las actividades propias del desempeño de su cargo. Ente los deberes que legalmente incumben al administrador de una sociedad capitalista no se encuentra ese, ni tampoco se trata de algo consustancial al despliegue de las labores de gestión y representación de la entidad que son las que orgánicamente ha de realizar.

Además, es claro que no podríamos entender que el otorgamiento de garantías por parte del Sr. Cecilio debiera responder a una actuación en condiciones normales, sino que más bien todo parece indicar que si éstas se constituyeron fue por la existencia de una situación extraordinaria que llevó a la entidad financiera a no conformarse con el soporte de responsabilidad que pudiera brindarle el patrimonio de la propia entidad contratante, UNIÓN DE CAPITALES SAU, ni con las garantías adicionales que ésta ofreciese, sino que se exigió que además se afectase como garantía directamente el patrimonio personal del propio administrador. El que en un contexto de dificultad el Sr. Cecilio accediese a la exigencia del banco y comprometiese su patrimonio personal a favor de una persona jurídica no puede considerarse como una actuación ordinaria de su actividad empresarial que pudiera resultar inmune ante la rescisión concursal.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba pericial y de la documental aneja a ella.

La parte apelante considera que no se habrían valorado adecuadamente en la resolución recurrida ni el dictamen pericial elaborado por la entidad KPMG (ratificado en el acto de la vista por uno de sus autores, el economista Sr. Apolonio ) a instancias de la apelante ni tampoco la documentación aneja al mismo (identificada con los números 4 - modelo de notificación de derechos de voto-, 9 -declaración de bienes a 29 de septiembre de 2008-, 5 - comunicación anexo III de notificación de derechos de voto de 10 de junio de 2009- , 6 -particular del informe de gobierno corporativo de SOS CUÉTARA-, 7-cuentas anuales de SOS CUÉTARA de 2009- y 8 - folleto informativo de salida a bolsa de SOS CUÉTARA ). Lo que la recurrente persigue es que este tribunal considere que hay prueba suficiente de que el Sr. Cecilio vendría a ser una especie de socio indirecto de UNIÓN DE CAPITALES SAU, siquiera por medio de la titularidad de acciones en otras entidades que sí serían socias de ésta (en la medida en que tanto UNIÓN DE CAPITALES SA como LENCOR INVESTMENT no deberían sino ser considerados como entidades interpuestas de carácter patrimonial).

No podemos hacer nuestra la opinión de la parte recurrente. Ésta trata de extraer de las declaraciones efectuadas por la entidad SOS CUÉTARA ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a las que se refieren parte de los documentos alegados, y de determinada información contable de esa tercera entidad (SOS CUÉTARA, luego DEOLEO), unos datos que, pese a todo, no le permiten aseverar la existencia de una prueba directa de sus asertos (la peritación de KPMG no pasa de ser una mera opinión, sustentada en el procesamiento con un criterio subjetivo de determinada información, que no podemos tener la certeza de que sea precisamente la acertada, porque hay un alto grado de valoración interpretativa de la documentación, que no equivale a mera constatación objetiva de su contenido, como quedó de manifiesto en el acto de la vista al exponer sus explicaciones el economista Don. Apolonio ). Es por ello que el propio banco recurrente pide al tribunal el empleo de la prueba presuntiva para tratar de suplir tal carencia. Sin embargo, hemos de señalar que compartimos la apreciación de la juzgadora de la primera instancia, pues no podemos derivar de los datos que se nos señalan ninguna suerte de inequívoco reconocimiento por parte del Sr. Cecilio de que el mismo fuese accionista o partícipe de la entidad UNIÓN DE CAPITALES SAU al tiempo de efectuarse la operación objeto de la rescisión. La información vertida en esa documentación lo que revela es la posibilidad de ejercer actuaciones de control por parte del Sr. Cecilio a través de sus cargos en otras sociedades, lo que comporta un matiz diferente, pues los datos aducidos resultan compatibles con su condición de administrador o de representante en diversas entidades con las que ejercía derechos de voto en las referenciadas, lo que no puede ser interesadamente confundido con la cualidad de socio titular de las acciones implicadas, que no nos consta que además ostentase Lo que la recurrente nos ofrece no son datos concluyentes sobre los que poder construir una presunción amparada en el artículo 386 de la LEC , sino un material falto de idoneidad para ello, que a lo que nos conduciría sería a sumirnos en el terreno de las meras conjeturas.

Por otro lado, lo que no cabría obviar es el tenor de las declaraciones también plasmadas por el Sr. Cecilio en documentos de la misma índole de los que se nos cita por la parte recurrente (como en las notificaciones a la CNMV de los anexos nº 3 y 4), en los que se explicita, al explicar el detalle sobre la cadena de control, su mera condición de administrador o representante de terceras entidades (entre ellas UNIÓN DE CAPITALES SAU), lo que contribuye a reforzar el planteamiento que sostiene la administración concursal contrario a la posibilidad de atribuir a aquél la condición de socio, por vía indirecta, de la entidad avalada.

No podemos considerar acreditado en el seno de este proceso el alegato que sustenta el banco recurrente de que el Sr. Cecilio fuese socio, de modo directo ni indirecto, de LENCOR INVESTMENT, que es la entidad accionista al 100 % del capital de UNIÓN DE CAPITALES SAU. Al Sr. Cecilio le bastaba con demostrar que él no es socio de esta última (lo que está constatado en autos) para poner de manifiesto que no podía ser precisamente esa la razón para proporcionar justificación al sacrificio patrimonial inherente a la prestación del aval ( artículo 217.2 de la LEC y 71.4 de la LC ), siendo al banco demandante al que hubiera incumbido la carga de probar que, pese a ello, sí era socio aquél de otras entidades concretas que, a su vez, fueran socias de UNIÓN DE CAPITALES SAU, ya que es dicha entidad crediticia la que está sosteniendo tal teoría ( artículo 217.3 de la LC ).

QUINTO.- Sobre la contextualidad de la garantía.

Creemos oportuno llamar la atención sobre un dato que en la resolución apelada parece pasar desapercibido. Nos referimos a la consideración como contextual de la garantía, porque ello tiene influencia en la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 71.2 LC .

Como resultado del interrogatorio del representante de Banco Pastor, Sr. Segismundo , que formó parte del comité de riesgos que analizó y autorizó esta operación, quedó claro que el préstamo de 27 de marzo de 2009 obedeció a una reunificación de operaciones crediticias anteriores (reestructuración de deuda precedente). Ahora bien, no se ha puesto de manifiesto en este expediente que la prestación de la garantía por parte del Sr. Cecilio no debiera considerarse contextual, es decir, que la misma no debiera apreciarse como causalmente vinculada con la concesión de la refinanciación, en la medida en que ésta supusiera nuevas ventajas inherentes a la condiciones del crédito concedido por el banco (como, verbigracia, la obtención de más dinero o de más plazo para su devolución).

Conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 , 30 de abril de 2014 , 21 de julio de 2014 y 2 de junio de 2015 ) sólo si el otorgamiento de la garantía hubiese sido simultáneo a la concesión del crédito bancario estaríamos ante el caso de la denominada garantía contextual por deuda ajena, que es el tipo de situación que resultaría incompatible con la apreciación de gratuidad. En los supuestos en que la garantía se hubiese prestado simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito la misma debería presumirse onerosa, en tanto que el sacrificio del acreedor - consistente en la concesión del crédito- representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como del vínculo de garante por parte del tercero. El acreedor prestamista recibe como correspectivo conjunto de su crédito, por un lado, la promesa de pago del deudor y, por otro, la garantía del tercero.

Cuando la garantía es contextual no debería ser considerada, según la consolidada doctrina jurisprudencial, como un acto incluido en la presunción del artículo 71.2 LC , porque no se trataría de una mera actuación a título gratuito. Debería tratarse de la situación contraria (ausencia de contextualidad) para que pudiera operar la presunción, que no admite prueba en contra, de que habría mediado perjuicio patrimonial (por causa del otorgamiento gratuito del aval).

La resolución apelada no prestó suficiente atención a este aspecto y se inclinó, finalmente, por aplicar la presunción de gratuidad sin efectuar consideración alguna al problema de la contextualidad y a su incidencia para eludir la calificación como gratuita de la operación. Es por ello que este tribunal tendrá que agotar el análisis de la rescindibilidad de la operación desde otras perspectivas.

SEXTO.- Sobre el carácter perjudicial de la operación.

Ahora bien, escapar de la presunción del artículo 71.2 de la LC (al no negarse la contextualidad del aval otorgado por el Sr. Cecilio ) no significaría que la operación no resultase rescindible, sino que pasaría a ser analizada bajo el régimen general, de manera que, aunque no se considerara, en función de su contexto, estrictamente gratuita, si se advirtiese que la misma fuera perjudicial para la masa activa ( artículo 71.1 de la LC ) la acción rescisoria debería prosperar. Aun atribuyéndole al acto impugnado por la administración concursal la condición de oneroso podría, no obstante, ser considerado perjudicial para la masa del concurso.

Los actos realizados por el concursado pueden ser objeto de rescisión concursal, incluso aunque lo fueran de carácter oneroso, si se aprecia que entrañaron la producción de un sacrificio patrimonial injustificado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 14 de diciembre de 2010 , 12 de abril de 2012 , 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014 ) para la masa activa de aquél que finalmente acaba siendo declarado en concurso ( artículo 71, en sus números 1 y 4, de la LC ). De manera que aun atribuyendo al impugnado por la administración concursal la condición de acto oneroso podría, no obstante, ser considerado perjudicial para la masa del concurso de la persona física de D. Cecilio . Así lo enfocó también la propia administración concursal al efectuar tal planteamiento alternativo en su demanda, sobre el que necesariamente hemos de efectuar las correspondientes consideraciones s.

Así, es conocido que existen posicionamientos doctrinales y también precedentes jurisprudenciales que han considerado que la fianza ha de considerarse onerosa cuando el fiador fuese socio de la sociedad deudora afianzada y el aval tuviera por objeto permitir la concesión del crédito necesario para la explotación social en la medida en que, aunque lo sea indirectamente, el fiador obtendría una ventaja patrimonial porque, de alguna manera, se estaría también conservando o aumentando el valor de su propio patrimonio. Sin embargo, a la vista del material probatorio obrante en autos podemos afirmar que el Sr. Cecilio no era socio de UNIÓN DE CAPITALES SAU, por lo que hemos de descartar la obtención de una ventaja patrimonial por esa vía. La entidad bancaria considera, no obstante, que habría que considerar demostrado que el Sr. Cecilio sí era socio de otras entidades que eran, a su vez, a través de una cadena de entidades, socias de UNIÓN DE CAPITALES SAU, con lo que trata de apoyar su tesis de que de ese modo sí habría obtenido una ventaja patrimonial de modo indirecto. Sin embargo, este planteamiento de la recurrente, como ya hemos explicado, no ha rebasado el estadio de una mera hipótesis, que no ha quedado suficientemente respaldada por el material probatorio aportado a los autos.

Hemos de reconocer que no podemos descartar que actuaciones como las del Sr. Cecilio puedan haber respondido, dentro de la lógica del tráfico mercantil y del ánimo de lucro inherente a la operativa con entidades capitalistas, a algún trasfondo económico de implicaciones personales para él. Si éste comprometió su patrimonio del modo en el que lo hizo podría pensarse que, dado el ámbito negocial en el que se movía, algo podría aspirar a obtener por ello. Ahora bien, hemos de advertir que en este aspecto la falta de concreción que resulta del material probatorio incorporado a los autos nos impide alcanzar conclusiones diáfanas al respecto y lo que no cabe es quedarse en meras cábalas fruto de la intuición. Parece claro que el Sr. Cecilio albergaría algún tipo de interés en el éxito de la operación, lo que le llevó a admitir la prestación de garantías personales por su parte, pero dado que no consta en autos que el mismo sea socio de las entidades implicadas, sino sólo administrador de UNIÓN DE CAPITALES y representante de LENCOR INVESTMENT, es difícil que podamos concretar cuál sería ese interés propio del Sr. Cecilio , distinto al inherente a su condición de gestor social, que le movió a obrar como lo hizo. No ha sido demostrado en este proceso que UNIÓN DE CAPITALES SA y LENCOR INVESTMENT sean precisamente sociedades patrimoniales del Sr. Cecilio , siendo lo cierto que tampoco consta que hayan sido tratadas como tales en sede del concurso de dicha persona física. Por otro lado, también hemos decir que, incluso si se hubiese dado tal vinculación como socio, hubiéramos debido poder constatar la existencia de un concreto impacto positivo merced a la citada operación para el patrimonio del Sr. Cecilio , ya que no debe olvidarse que éste tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio de su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a tercero.

Podríamos admitir, como hipótesis de trabajo, que no resultaba descartable, que al Sr. Cecilio pudieran haberle movido intereses económicos propios para actuar del modo en el que lo hizo, pero tampoco podríamos rechazar, sin más, la existencia de otras posibilidades, como que, en función de un mal cálculo de riesgos y en una situación económica general particularmente delicada, simplemente se hubiese plegado, en tanto que gestor social que empeña su prestigio o su vocación personal como dirigente empresarial en el éxito de un proyecto, a las ambiciosas exigencias de un banco a la hora de reclamar exhaustivas garantías para acceder a vincularse en operaciones financieras con la entidad dirigida por aquél. En el contexto del año 2009, que lo fue de relevantes dificultades financieras, pudieron adoptarse determinadas decisiones que tal vez no se hubieran tomado en otra situación diferente.

La sujeción al régimen general implicaría que la carga de la prueba del perjuicio patrimonial incumbe al que ejercita la acción rescisoria ( artículo 71.4 de la LC ). Ahora bien, cuando un sujeto presta una garantía a favor de tercero y, como en el caso de autos, la eventual contrapartida para el garante, si es que se concediese que pudiera existir, siquiera de modo mediato, no revelase, por las circunstancias concurrentes, que guardara una adecuada proporción con el sacrificio patrimonial asumido, la existencia de perjuicio resultará difícil de negar. Eso es lo que ocurriría en este caso, pues no apreciamos, a la vista de la prueba aportada, la existencia de un cierto equilibrio entre la carga asumida (que suponía responsabilizarse personalmente de una deuda ajena de elevadísima cuantía) y el eventual interés económico propio y personal que, de modo por otro lado inconcreto, pudiera albergar el Sr. Cecilio . Éste contrajo un relevante compromiso para su propio patrimonio en el seno de una operación de la que no se derivaba, en principio, alguna prestación con contenido suficientemente significativo, de modo que hubiera deparado algún beneficio relevante para el garante como para que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrificio que asumía.

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre , 27 de octubre y 14 de diciembre de 2010 y de 12 de abril y de 8 de noviembre de 2012 , entre otras) ha añadido el calificativo de 'injustificado' al sacrificio patrimonial que ha de advertirse en materia de rescisión, de manera que se huya del automatismo en este ámbito. Es necesaria una consideración particular de las circunstancias concretas del caso para comprender si la operación objeto de la acción rescisoria entraña un sacrificio patrimonial justificable o si conlleva una afectación no tolerable de la 'par condicio creditorum'. Asimismo, ha precisado, en lo que respecto al punto de referencia que debe adoptarse para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 ), que hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, pero proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, lo que entraña valorar si con los datos de aquél tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha.

Enmarcados en ese contexto comprobamos que en marzo de 2009 se realizó una conducta de unilateral asunción de un cuantiosísimo endeudamiento (pues eso es lo que implica el aval o la fianza solidaria) en beneficio de tercero del que debía responder la masa activa del Sr. Cecilio en las mismas condiciones que la propia entidad deudora que era la beneficiaria del préstamo obtenido de la entidad financiera. Es más, la secuencia de hechos es bastante significativa, pues revela que la asunción de responsabilidad no fue meramente potencial sino que acarreó una efectiva y muy cuantiosa afectación a su patrimonio, pues el Sr. Cecilio se constituyó en avalista en marzo de 2009 y en noviembre de 2009 ya se produjo la declaración en concurso del Sr. Cecilio porque éste se encontraba en situación de insolvencia ante una pluralidad de acreedores.

La parte actora ha atendido la carga procesal que le incumbía en el ámbito probatorio al demostrar que el Sr. Cecilio afianzó una obligación ajena, sin recibir compensación directa por ello, y de acreditar además , hasta donde le ha sido posible, que no mediaba un interés económico particular y adecuadamente concretado que pudiera equilibrar el hecho de la prestación de la fianza, ya que el mismo no es socio de la afianzada UNIÓN DE CAPITALES SA; a ello debe unirse que no se ha acreditado de contrario en este proceso el alegato de que aquél fuese socio, de modo directo ni indirecto, de LENCOR INVESTMENT (accionista del 100 % del capital de la entidad avalada), lo que pudiera, tal vez, haber revelado un interés patrimonial propio en la revalorización de esta entidad y de su participada (que, por otro lado, insistimos, debería haber sido adecuadamente señalado en su verdadero alcance para que pudiera excluirse el derecho de los acreedores de la persona física del Sr. Cecilio a cuestionar su endeudamiento a favor de un tercero). Hemos de recordar que los móviles internos no son jurídicamente relevantes, pues no integran la causa contractual, sino que hay que detectar si existen ventajas o atribuciones patrimoniales directas o indirectas para las partes implicadas. Por lo tanto, las particulares motivaciones que pudiera tener el Sr. Cecilio en obtener éxito en su gestión como administrador de la primera de dichas entidades o como representante de la segunda o sus expectativas de perdurar en sus cargos sociales en éstas o en otras mercantiles o incluso la mera aspiración de poder, eventualmente, incrementar sus emolumentos profesionales si la operación resultaba finalmente exitosa, lo que por otro lado tampoco ha sido adecuadamente concretado en este litigio, no constituyen, analizando el problema desde el punto de vista de la reintegración concursal, apoyo suficiente para proporcionar justificación a la prestación de una garantía personal por su parte ante los financiadores de la sociedad UNIÓN DE CAPITALES SA, lo que entrañaba cargar a su propio patrimonio con una responsabilidad adicional de cuantiosísima relevancia, teniendo en cuenta la afectación que entrañó para la masa activa que debería responder ante sus propios acreedores.

No podemos plegarnos a alegatos meramente intuitivos, como los que preconiza la parte apelante, para tratar de construir un interés económico propio del Sr. Cecilio , al que situaría, a través de estructuras societarias interpuestas, como la cabecera personal de un grupo societario (que no lo sería, además, en sentido técnico jurídico - artículo 42 del C. de Comercio, al que, a su vez, se remite el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), lo que pudiera justificar la prestación de la garantía por su parte. Para que pudiéramos alcanzar tal conclusión deberíamos dar un salto en el vacío que desbordaría la solidez del razonamiento presuntivo ( artículo 386 de la LEC ) que se nos pide que utilicemos y para el que se acude por la recurrente como punto de apoyo a un sustento insuficientemente riguroso para efectuar tal labor.

La utilización de la técnica del levantamiento del velo de la persona jurídica no supondría una solución, pues la finalidad de la misma es que la responsabilidad pueda alcanzar a aquélla persona física que debidamente identificada hubiera intentado parapetarse en una pantalla social para defraudar a tercero, pero en modo alguno constituye un mecanismo para identificar el inconcreto sustrato personal de una persona jurídica, el cual debe ser demostrado mediante los medios de prueba admitidos por la ley. La finalidad de dicha técnica es descorrer el velo jurídico para que el que se sabe que está detrás de un ente societario no se valga de los mecanismos de limitación de responsabilidad que prevé el ordenamiento jurídico, pero no es el instrumento adecuado para colocar en dicha situación al que, por falta de prueba que lo demuestre, no consta que forme parte del sustrato personal de la entidad.

En estas circunstancias debemos considerar que estamos, cuando menos, como consecuencia de la operación negocial objeto de la acción rescisoria que aquí nos ocupa, ante un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa que debería responder, sin mermas en beneficio de tercero que pudieran derivar de aquélla, ante los propios acreedores del Sr. Cecilio , lo que respalda el éxito de la demanda emprendida por la administración concursal.

SÉPTIMO.-Sobre las costas de la primera instancia.

La parte apelante culmina su escrito de recurso con la solicitud de que, cuando menos, sea revocada la resolución apelada en lo que respecta al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. La recurrente considera que existen dudas que justificarían que no tuviera que sufrir la condena que en su contra ha sido decidida en la primera instancia.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo que consagra el nº 1 del artículo 394 de la LEC resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , la concurrencia en el supuesto enjuiciado de serias dudas de hecho o de derecho. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho significaría que el sustrato fáctico sometido a litigio no hubiera quedado suficientemente aclarado o que podría ser interpretado en sentido dispar; y que lo sean de derecho, supondría que las normas aplicables al supuesto de hecho no fuesen claras o resultasen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes decisiones en casos similares por parte de distintos tribunales.

Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio hacía referencia a una situación que presenta, desde el punto de vista fáctico, algunos aspectos que resultan un tanto difusos, como lo han sido: 1º) la imposibilidad de constatar en este marco procesal el sustrato de la entidad extranjera LENCOR INVESTMENT, cuyas vinculaciones están en Luxemburgo, que ostenta una titularidad fiduciaria del 100% de las acciones de UNIÓN DE CAPITALES SA; y 2º) que el objeto social de esta última descrito en el Registro Mercantil podría hacerla apta para funcionar como una entidad de índole patrimonial y por lo tanto para la mera tenencia de acciones en favor de un tercero. Tales circunstancias proyectan sobre este caso algunas sombras que pueden suscitar ciertas dudas en un observador imparcial con respecto al trasfondo de la operación, el cual pudiera haber tenido alguna influencia en la valoración del significado la misma. Que ellas no permitan a este tribunal sentar conclusiones como las propuestas en el recurso, porque entrañarían dar el salto en el vacío al que nos hemos referido, no significa que debamos ignorar su existencia a la hora de aquilatar determinados efectos procesales.

Es por ello que entendemos que estaría justificada la apreciación de la exención al principio del vencimiento objetivo en lo que respecta a las costas generadas por el proceso. Por lo tanto, este motivo de recurso debe ser acogido, lo que conlleva que debamos revocar en parte la resolución apelada, en lo referente al pronunciamiento en materia de costas, para decidir que no procedía efectuar expresa imposición de las derivadas de la primera instancia.

OCTAVO.- Sobre las costas de la apelación.

A tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para las decisiones del tribunal en las que se acoja, ya sea de modo total o siquiera parcial, un recurso de apelación, tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el proceso nº 657/2013.

2º.- Revocamos, en parte, la referida resolución, únicamente en lo referente al pronunciamiento en materia de costas, pues decidimos que no procedía efectuar expresa imposición de las derivadas de la primera instancia.

3º.- Confirmamos en sus restantes pronunciamientos la sentencia apelada.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Devuélvase a la parte actora el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.