Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 599/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0286257
Recurso de Apelación 599/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 34/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D./Dña. Estefanía
PROCURADOR D./Dña. ADELAIDA ISABEL ARRANZ BOU
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 34/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandados: CAIXABANK SA y BANCO DE
CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA, y de otra, como Apelada-Demandante: Dª
Estefanía
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 87 de Madrid, en fecha 9 de enero de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la alegación de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA formulada por el Procurador Sr Montero Reiter, en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra Arranz Bou, en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO CONDENAR Y CONDENO la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA a abonar a D Estefanía la cantidad de 64.289,11 euros de principal ingresado y 21.292,29 euros de intereses e igualmente DEBO CONDENAR y así lo hago a la entidad CAIXABANK SA a pagar a D Estefanía la cantidad 23.995,64 euros de principal mas 4.315,25 euros de intereses. A ambas entidades se les condena al abono de los intereses devengados por sus respectivos nominales desde el 23 de diciembre de 2 015, al tipo legal mas dos puntos hasta el pago o consignación. DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SA y CAIXABANK SA al pago de las costas procesales que se calcularán en proporción a las cantidades que deberán abonar a D Estefanía .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, de 17 de noviembre de 2017, se admitió la prueba propuesta por la representación de Caixabank SA, habiéndose celebrado vista el pasado 23 de octubre de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª. Estefanía presentó demanda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA S.A y CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA, en la actualidad CAIXABANK S.A) en reclamación respectivamente de 85.582,20 € y 28.310,89 € que fueron las cantidades que ingresó en las cuentas abiertas por la Cooperativa LA DEHESILLA para la compra de suelo y construcción de promociones de vivienda, nada de lo cual había sido llevado a efecto por lo que al amparo de la Ley 57/1968 accionaba al no haber actuado conforme dispone ésta última porque ninguna de estas entidades exigieron a la Coooperativa que asegurara los ingresos que se hacían en dichas cuentas, debiendo por ello responder abonando dichas cantidades mas intereses.

Solicitó la demandante que se condenara a BANCO CAJA DE ESPAÑA CAJA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A la cantidad de 85.582,20 euros y a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (CAIXABANK ) la de 28.310,89 EUROS mas los intereses legales devengados desde la entrega hasta la demanda, y las costas.

Ambas demandadas se opusieron: Banco de Caja España e Inversiones de Salamanca y Soria S.A se opuso tras hacer un relato de hechos de los que infería la improcedencia de la reclamación porque según exponía en la fundamentación jurídica, la actora conocía '(...) la infracción cometida por la Entidad Gestora al no haber realizado dicho afianzamiento (...)', lo que no impidió a ésta última que continuara exigiendo a los cooperativistas que hicieran aportaciones, considerando que la resolución habría de hacerse conforme a lo dispuesto en la Ley de Cooperativas y rechazó que hubiera de responder por la falta de afianzamiento porque dicha responsabilidad solo procedería a partir de la licencia, afirmando que era erróneo fundamentar en la Ley 57/68 'un aseguramiento cuyos efectos no han comenzado a tener vigencia, al no haber causa imputable al promotor o constructora ,no existiendo inicio de obra alguna así como tampoco puede hablarse de retraso cuando no existe 'dies a quo' desde el que partir para su cómputo, y no ser tampoco aplicable a la misma el Decreto 3114/1968 de 12 de diciembre porque no es ni gestora 'ni avalista ni emitió contrato alguno de seguro, habiendo recibido algunos fondos en calidad de depositaria, aparentemente de algunos cooperativistas'.

Solicitó en conclusión que fuera desestimada la demanda con imposición de costas a la actora.

CAIXABANK también se opuso a la reclamación: A).- En primer lugar alegó dos excepciones: a).- Falta de legitimación activa.

Porque lo ingresado por la actora era un préstamo que se realizaba a la Cooperativa por lo que no procedía reclamar su reintegro porque no fue parte del precio de la vivienda.

Y porque según los Estatutos para poder solicitar el reintegro exigían que hubiera solicitado primero 'la baja'. Situación ésta que no constaba, añadiendo que si la baja había sido 'un desistimiento voluntario' no tendría derecho a solicitar reintegro de cantidad alguna 'a nadie que no fuera la cooperativa'.

b).- Falta de litis consorcio pasivo necesario.

Debería haber dirigido la demanda también contra la Cooperativa La Dehesilla B).- En relación con el fondo, se opuso solicitando ser absuelta.

*Negó su responsabilidad porque entendía que la Ley 57/68 no determinada la obligación de abrir cuenta especial y contar con seguros de caución para cualquier cantidad que pudiera ser entregada por los particulares nada mas que cuando el dinero fuera a ser destinado a la construcción 'de viviendas y para uso personal'.

Finalidad la anterior prevista a su vez en la Ley de Ordenación de la Edificación y la Ley 20/2015 de 14 de julio; concluyendo a partir de esta precisión que el dinero ingresado no lo era para la edificación porque no se había otorgado la licencia de obras, sino para la compra 'de suelo', terrenos para edificar, por lo que esa edificación futura no era mas que una expectativa, que podría consolidarse en la construcción de viviendas o 'de oficinas'.

*Que no estaba obligada a solicitar del promotor ningún seguro o aval para la devolución de las cantidades ingresadas porque ese dinero ingresado, cuando ello tuvo lugar, era para la compra de suelo no para la edificación. No siendo responsable de lo que se entregó a cuenta ni la norma le impone ningún tipo de obligación fiscalizadora de los movimientos y disposición de la cuenta, solo le imponía la Ley 57/68 'la obligación de abrir una cuente especial cuando por parte del promotor se le indica que va a recibir cantidades de particulares destinadas a la construcción, no así para otros fines', como era en este caso. Por tanto la única responsable era la Sociedad Cooperativa. Refiriendo en apoyo de estas aseveraciones varias sentencias de Audiencias Provinciales, Audiencia de Sevilla Sección 5ª de 24 de enero de 2014, Asturias sección 7ª de 20 de mayo de 2010.

*Que no cabía exigirle responsabilidad a ella, porque era la actora responsable en cuanto integrante de la Cooperativa. Y por tanto responsable 'de las deudas de la sociedad con las aportaciones' que hubiera realizado, y en consecuencia, era responsable de la decisión de la cooperativa 'de no contratar las pólizas o seguros de afianzamiento' por lo que no podía exigir responsabilidad por derivarse de 'sus propias acciones', página 23 de la contestación. No pudiendo exigirle responsabilidad por ese hecho, la falta de afianzamiento, que le sería imputable también a la actora.

*Que no le era aplicable la Ley 57/68 al no estar acreditado que la actora fuera 'consumidora'. Ignorando si había de ser considerada como consumidora y si la vivienda a construir era para sí o por el contrario si pretendía venderla o alquilarla, lo que era posible. No estando estos supuestos últimos protegidos por la Ley al inicio indicada, siendo la consecuencia de ello la desestimación de la demanda.

*Que no procedía exigirle responsabilidad, tampoco, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1128 CC porque la protección que concede la Ley 57/1968 lo es a los consumidores, primero, y siempre que se haya incumplido el plazo de construcción o de entrega, plazo que en este caso no se habría iniciado, por lo que no se le podía exigir responsabilidad alguna.

*Que no había lugar a estimar la demanda al haber habido un desistimiento voluntaria de la actora como cooperativista por tanto lo que había habido no era un incumplimiento sino 'abandono de la operación' por acuerdo de los socios de la cooperativa, lo que no estaba cubierto por la referida ley.

Una vez expuesto lo anterior y refiriéndose a la doctrina de los actos propios, normas reguladoras de la interpretación de los contratos, y normas reguladoras de las Cooperativas, entre otras, concluyó como ya se ha indicado solicitando que fuera desestimada la demanda.

Celebrado el Juicio fue dictada sentencia estimatoria de la demanda al haber quedado probado que ambas entidades bancarias, LA CAIXA y CAJA ESPAÑA habían permitido la apertura de cuentas y aceptado 'los fondos de los cooperativistas realizados para la adquisición del suelo y la construcción de las promociones', habiendo actuado sin exigir que las mismas fueran aseguradas ('seguro o e aval que se obliga en la Ley 57/68'), estando por ello obligadas a reintegrar a la actora las cantidades que se indicaban en dicha resolución al no haber cumplido las demandadas la obligación de diligencia y cuidado que la Ley les exigía en relación a las aportaciones de los socios.

Rechazó las excepciones opuestas por la primera entidad, LA CAIXA, y a ambas entidades las condenó a abonar lo reclamado porque no habían cumplido la obligación exigida por la Ley 57/68 al haber aperturado las cuentas solicitadas por la Cooperativa sin que se hubiera asegurado los ingresos que se hacía; ambas aceptaron la apertura, el ingreso de fondos, la gestión financiera y contable en el régimen derivado del contrato de cuenta especial no solo sin haber comprobado la existencia 'del aval o la póliza de aseguramiento' sino sabiendo que no estaban contratados, debiendo responder de la devolución de lo recibido y los intereses.

Rechazó los argumentos opuestos por las demandadas y las condenó a reintegrar lo reclamado mas los intereses desde el 23 de diciembre de 2015 'al tipo legal mas dos puntos hasta el pago o consignación'.

Apelan las dos demandadas quienes solicitan la revocación de la sentencia por haber resuelto en contra de la Ley 57/68, y por errado al valorar la prueba, reproduciendo en términos generales lo que fue opuesto en sus contestaciones; motivos a los que se opuso la actora. Lo que sí ha de indicarse es no haberse reproducido por CAIXABANK la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y de manera indirecta la falta de legitimación activa que lo era 'ad causam' porque a través de sus alegaciones lo que viene a sostener, amparándose en el error en el que habría incurrido la Juez de instancia, es la improcedencia de la reclamación por ser lo entregado 'un préstamo', por no estar acreditado que fuera la actora consumidora y el destino del inmueble, y por no haberse destinado ese dinero a la edificación, en definitiva la falta de legitimación por no estar amparada la actora, menos aun siendo cooperativista, por la Ley 57/68; y en similares términos la otra demandada quien todas sus discrepancias las centra en ser errónea la valoración de la prueba, e infringirse la ley antes indicada porque no considera que le sea exigible a ella responsabilidad alguna atendiendo a cuando y cómo se produjo la apertura de cuentas y ser la actora cooperativista, y a su vez hizo alegaciones novedosas inadmisibles por el principio preclusivo.



SEGUNDO.- La situación de hecho origen de este procedimiento, en términos generales, no ha sido litigiosa, porque está admitido que la Cooperativa La Dehesilla se constituyó mediante escritura el 30 de octubre de 2003, inscribiéndose en el Registro de Cooperativas con el objeto de 'promover y construir una pluralidad de viviendas libres y protegidas VPPL y locales comerciales para los socios cooperativistas', abriendo una cuenta en Caja España y otra en La Caixa ambas con destino a la compra de suelo 'para promociones de vivienda libre y protegida y la construcción de distintas promociones'. Sumas de dinero que no se garantizaron porque ni se contrató seguro de caución ni se constituyó aval bancario alguno.

E igualmente lo está que únicamente procedió la cooperativa a adquirir parte del suelo que necesitaba, pero sin haber ni obtenido licencia de obra ni comenzado la edificación de ninguna de las promociones, y que sí se ingresaron las cantidades reclamadas en este caso por la actora quien ingresó en la cooperativa el 30 de noviembre de 2006 con la finalidad de adquirir una vivienda, folio 22 de las actuaciones, aportando según el compromiso asumido las cantidades que reclama en una y otra entidad bancaria; ingresos no negados por las demandadas.

Lo que las demandadas negaron en todo momento es la obligación de restituir lo reclamado, en esencia, porque no estaban obligadas según la interpretación que ambas hacían de la Ley 57/68, y además, CAIXABANK porque habría la actora percibido parte de lo que estaba reclamando en el concurso seguido a instancia de la Cooperativa, por lo que en ningún caso habría lugar a ser condenada al pago íntegro de lo reclamado, habiéndose propuesto prueba en esta alzada, denegada en la instancia, tendente a acreditar ese pago o reintegro realizado a la actora, que supondría una disminución de lo que se hubiera de abonar de lo ingresado por la misma; prueba que no se había producido en el sentido pretendido por esta apelante.



TERCERO.- Ambas recurrentes afirman que la sentencia infringe la Ley 57/68 de 27 de julio; afirmación que ha de indicarse de entrada no es de recibo.

La Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido modificada en parte por la Ley 38/1999 de 5 de noviembre Ordenación de la Edificación y después el 14 de julio de 2015, por la Ley de esta fecha número 20 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, disposición final tercera, que ha dado nueva redacción a la Adicional primera de la Ley 38/1999, y que ha derogado la Ley al iniciado indicada, Ley 57/68. Pero lo que no ha de olvidarse es la fecha en la que esta Ley de 2015 entró en vigor, el 1 de enero de 2016, por tanto lo dispuesto en ella no es aplicable a este supuesto, debiéndose estar a lo que la Ley derogada disponía, por ser la que estaba en vigor, y jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo, única que puede ser calificada como 'jurisprudencia' aplicable al resolver las cuestiones litigiosas que una y otra parte vinieron planteando, al margen de examinar la prueba practicada; debiéndose indicar respecto a esto que al recurrir ninguna de las apelantes concretan qué prueba es la que no ha sido valorada o qué lo ha sido de forma incorrecta, lo que de entrada supone no ajustarse en sus pretensiones a lo que exige el artículo 465.5 LEC, en los extremos referidos al 'error en la valoración de la prueba'.

La Ley conforme a la que se ha de resolver es la de 1968 ( Ley 57/68) que imponía al promotor, artículo 1 , para el supuesto de pretender que se ingresaran cantidades a cuenta antes del inicio de la construcción o durante la misma debía primero garantizar la devolución de esos importes mediante la contratación de un seguro de caución o un aval colectivo bancario, y que esas cantidades debían ingresarse en una cuenta especial abierta en una entidad bancaria; y ésta debía cumplir un deber de vigilancia; obligación ésta que se infiere de la expresión contenida en dicho precepto de ' bajo su responsabilidad' .

El artículo primero de la Ley 57/68 dispone que ' para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' , es decir, el seguro de caución o el aval bancario.

Le negación que hacen ambas recurrentes de su responsabilidad la hacen apartándose de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es la única a tener en cuenta al resolver, al margen de qué hayan podido resolver unas u otras Audiencias, una vez valorada la prueba. El Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 y 16 de marzo de 2016, entre otras, afirma que si el promotor no concertó un contrato de seguro de caución o constituyó un aval bancario, surge, en favor del comprador y a cargo de las entidades en las que se aperturaron las cuentas una responsabilidad legal, por la que el Banco o Caja deberá devolver lo ingresado. Se hace responsable a las entidades por haber permitido a la promotora, en este caso la cooperativa, aperturar una cuenta sin cerciorarse de que se había bien concertado el seguro bien contratado un aval. A esta conclusión se llega por el Tribunal interpretando la expresión 'bajo su responsabilidad', afirmando que ello supone una vigilancia exigible a las entidades en las que se ingresan esos fondos. Y esta misma doctrina se reitera en la sentencia de 23 de noviembre de 2017, remitiéndose a la del Pleno de 18 de julio de 2017. En la que se afirmaba que la responsabilidad era legal y específica de las entidades cuya efectividad no dependía de que la cuenta sea o no especial.

Según el Tribunal Supremo dichas entidades no son terceros, porque la Ley les impone un especial deber de vigilancia sobre el promotor; que no son terceros se reitera en la sentencia de 17 de marzo de 2016.

En la sentencia de 21 de diciembre de 2015 remitiéndose a la de 16 de enero de 2015 del Pleno, afirma nuevamente que la expresión 'bajo su responsabilidad' significa que deben responder frente al comprador no la entidad que ha concedido el préstamo para financiar la promoción sino aquel en el que se ingresan las cantidades anticipadas. Y en este caso ambas demandadas-apelantes fueron quienes permitieron que la Cooperativa La Dehesilla abriera una cuenta en la que la actora procedió a ingresar las cantidades que se habían acordado, siendo el fin de las mismas la promoción, esta era la última finalidad de esos ingresos.



CUARTO.-Los motivos de apelación referidos a no ser aplicable la Ley 57/68 deben ser rechazados tanto los alegados por CAIXABANK como por CEISS en base a lo siguiente: a).- Se ha venido afirmando que esas cantidades de dinero, así lo reitera la primera de las apelantes indicadas, lo era en concepto de préstamo.

A esta conclusión llegaba la apelante porque en el acta de 28 de octubre de 2010 de la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa se indicaba que 'cuando se puedan vender los suelos en pro indiviso propiedad de la Cooperativa de Valdebebas, bien a un tercero o a la segunda promoción, los socios recuperarán proporcionalmente dichas cantidades', y a preguntas de un socio se añadió en relación a cuándo se llevaría a cabo esa devolución que '(...) conforme a los Estatutos, en el momento de llevarse a cabo la venta y se cobre'. Y porque en el anexo al contrato de adhesión a la cooperativa en su punto tercero se expresaba que 'En el momento en el que las parcelas se vendan bien a terceros o a otra fase de la Cooperativa, de forma parcial o total, se reintegrarán las cantidades obtenidas en forma proporcional a los 170 socios'.

Pero dicha conclusión no es aceptada por este tribunal, así se recoge no solo en la sentencia de 3 de mayo de 2018 sino en la de 9 de octubre de este mismo año; en éstas dos resoluciones se rechaza que esas cantidades ingresadas, en este caso, por la demandante Sra. Estefanía , lo fueran en concepto de préstamo; eran una aportación a la Cooperativa para la compra de una vivienda.

Este criterio contrario a lo expuesto por la apelante, CAIXABANK, es el sostenido para casos idénticos por las Secciones de esta Audiencia Provincial.

*En segundo lugar se afirma por ésta última entidad, Caixabank, que no procedía otorgar la protección derivada de la Ley 57/68 a la actora porque la misma no había acreditado ser consumidora ni cuál era la finalidad de dicha compra.

Es cierto que quedan fuera del ámbito de aplicación de la referida Ley aquellos supuestos en los que la adquisición no tiene como finalidad hacer uso del inmueble que se adquiere sino destinarlo a la explotación.

Así resulta de la literalidad del artículo 1 en el que se dispone que el ámbito de aplicación es para aquellos supuestos en los que la promoción es para 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'; quedando fuera de su ámbito de aplicación cuales quiera otras promociones inmobiliarias; y si los compradores sean o no consumidores, son 'inversionistas', también quedan excluidos.

La protección no deriva de ser o no consumidor, que en este caso, la recurrente no ha probado que tenga la actora una cualidad distinta a ser consumidora, lo que se ha de presumir cuando la participación en dicha Cooperativa y finalidad, así resulta de su adhesión, era para la adquisición de una vivienda, sino de ser o no inversionista; y en este caso tampoco esto se ha probado por la recurrente.

El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 57/68; y lo es de aquellos consumidores que vayan a destinar el inmueble a vivienda habitual u ocasional; quedando excluidos los inversores ( Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2011 y sentencia posterior de 1 de junio de 2016).

La recurrente CAIXABANK partiendo de la dicción de la Ley niega la protección a la actora pero invirtiendo la carga probatoria al pretender negar ser consumidora y la finalidad de la compra pero sin aportar dato alguno que desvirtúe el concepto de vivienda. Lo que no es de recibo, menos aun pretender derivar esa posibilidad de un hecho como es la inexistencia de la promoción.

Este motivo debe ser por tanto rechazado.

*En tercer lugar alegó, y por ello la prueba practicada en esta alzada, que no procedía devolverle lo reclamado porque habría percibido alguna cantidad en el procedimiento concursal.

El tribunal de instancia ante esta pretensión razonó que la demandada, CAIXABANK no lo habría probado, afirmación que obviaba no haberse admitido la prueba solicitada por la parte en la instancia, y es por ello que se acordó su práctica en esta alzada, habiendo resultado infructuosa, y así lo vino a reconocer la proponente de la prueba en la vista celebrada, porque de la documental aportada no se infiere que haya recibido ninguna cantidad la apelada, por lo que este motivo no procede admitirlo tampoco.

*El último motivo formulado por esta demandada es la existencia ' de dudas de hecho o de derecho' a los efectos de que se deje sin efecto el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia.

Motivo que tampoco procede porque no considera este tribunal que existan tales dudas porque las cuestiones que fueron planteadas por la recurrente han sido resultas por el Tribunal Supremo de forma reiterada, y en ningún caso la prueba practicada fundamenta siquiera alguna de sus pretensiones como era la improcedencia por cobro de lo ingresado. En consecuencia este motivo tampoco procede.



QUINTO.- La demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A también apela siendo ocho los motivos, que procede agrupar en los siguientes: Infracción de lo dispuesto en la Ley 57/68: -Al no encontrarse el supuesto de hecho amparado por lo dispuesto en el artículo 1.

-Por ser improcedente la devolución de lo aportado 'en concepto de socio'.

Error al valorar la prueba: -En relación con la constitución del aval remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 12 de los Estatutos.

-Respecto a 'la efectiva devolución de cantidades', por no referirse la sentencia lo que fue alegado por su parte en trámite de conclusiones en relación a los documentos 8 y 9 de los Estatutos, afirmando que 'la diferencia a abonar por el cooperativista que aparece en negrita por valor de 29.774 euros se corresponde con la cantidad que le fue devuelta y que ahora reclama a esta parte'.

-Error 'sobre la Cooperativa a la que perteneció en definitiva la demandante'. Porque existió, afirma una segunda Cooperativa denominada la dehesilla Valdebebas 1007-B', lo que no ha sido tenido en cuenta por la Juez. Siendo improcedente '(...)la exigencia de avalar cantidades que se corresponde con otra Cooperativa constituida con posterioridad'.

Infracción del articulo 1146CC 'De la quita realizada en favor del deudor principal, la Cooperativa'.

Considerando infringido dicho precepto al no acoger 'en su fundamentación jurídica la solidaridad de la entidad bancaria en igualdad de condiciones que la Cooperativa'.

Infracción de los artículos 1.100 y 1108 CC . Indebida aplicación de los intereses desde cada ingreso.

Improcedencia de la condena en costas. Infracción de lo dispuesto por el artículo 394 LEC.

Lo primero que ha de indicarse es la improcedencia por razón del principio de preclusión de introducir hechos nuevos en la alzada , articulo 410LEC , y esto es lo que en relación a algunos de los motivos alegados hace esta recurrente, y ello salvando la falta de precisión en su contestación en la que hacía una serie de afirmaciones en los epígrafes, unos, no discutidos sino todo lo contrario, exponiendo una realidad que ha dado lugar a que se presente la demanda por la actora, y otros en los que se hace referencia a hipótesis y a futuribles pretendiendo según expresaba en la fundamentación jurídica que se rechazara la demanda porque en última instancia la actora sería parte integrante de la Cooperativa y ella, la entidad bancaria, 'tercero' por lo que no debía responder en ningún caso, tanto por este motivo como por serle reprochable en todo caso las consecuencias bien a la actora bien a los administradores, porque consideraba que la misma sabía que no se había constituido el aval, ingresando no obstante las cantidades que se le indicaron, y que pudo resolver el contrato, añadiendo que en ningún caso debería responder en tanto no se había otorgado la licencia; y concluía que no procedía que se le exigiera cantidad alguna porque algo debería serle imputado a la actora por el concepto de gastos a los que se refería el documentos nº 10, solicitando en la instancia su absolución, ésta era su única pretensión y lo es en esta alzada a través de los motivos antes enumerados, siendo alegaciones nuevas las referidas a deberse descontar la cantidad ingresada para ser socio, esto no lo alegó en la instancia ni tiene cabida en la referencia que hizo esta demandada al documento número 10 en el que la otra codemandada indicaba cuál era el destino de lo que en esa cuenta se ingresaba, y entre ellos se recogían gastos como Notario, Registro, proyecto, etc, lo que nada tiene que ver con la pretensión formulada en esta alzada a lo ingresado 'en concepto de socio', importe al que no se refirió en la contestación ni formuló petición alguna. Y son hechos nuevos la referencia a una segunda Cooperativa, la devolución de las cantidades en relación a los documentos 8 y 9 que se introduce 'en conclusiones' así lo admite la parte, no siendo éste momento procesal oportuno, porque la fase de alegaciones concluye con la contestación, teniendo las conclusiones una finalidad distinta que es concretar partiendo de los hechos fijados a través de la demanda y contestación, la eficacia de la prueba a los efectos de acreditar o desvirtuar aquéllo que fuera necesario para la estimación o no de la acción ejercitada.

La referencia a una segunda cooperativa no fue alegado por lo que no procede siquiera entrar a dar respuesta al mismo por aplicación del principio de preclusión, y por él mismo motivo tampoco ha lugar a estimar la infracción alegada, ni ninguna de las referidas en el desarrollo de ese epígrafe, porque unas no lo fueron en la instancia y otras bajo otra cobertura deben ser rechazadas, como a continuación se indica, porque la Ley 20/2015 no es de aplicación a este caso.

Lo que ha de ser resuelto son los siguientes motivos:.

a).- El motivo primero referido a no estar el hecho litigioso cubierto por la Ley 58/67 no procede ser admitido atendiendo a lo que alega en desarrollo de este motivo porque la promoción de viviendas en régimen de cooperativa incluidas las viviendas de protección pública, están sujetas a la Ley 57/68, ahora derogada.

Pero además las posibles dudas sobre esta cobertura legal, y a ello hizo referencia el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2016, quedó disipada a través de la Ley de Ordenación de la Edificación, disposición adicional primera, en su redacción original, que es la que ha de ser tenida en cuenta en este caso, por razones de tiempo; en esta Adicional se dispuso que a la promoción de 'toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa' sería aplicable la Ley 57/68.

Pero además el Decreto 3114/1968 de 12 de diciembre adaptó los principios de la Ley 57/1968 a las cooperativas de viviendas no protegidas porque para las de protección oficial el Decreto 2114/1968 de 24 de julio ya había aprobado el correspondiente Reglamento, en cuyos artículos 22 K) y 25 se preveían la promoción en régimen de cooperativa; y el artículo 114 exigía la garantía de devolución de la cantidades anticipadas.

Conforme a esta normativa, el Tribunal Supremo declaró que era aplicable en beneficio de los cooperativistas de vivienda la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en la referida Ley, artículo 1, condición primera siendo un derecho irrenunciable, artículo 7) y en la sentencia de 13 de septiembre de 2013, que lo fue del Pleno dispuso la aplicación a los supuestos de adquisición de solar. Y esto se recogió en las sentencias de 30 de abril de 2014 y 16 de enero de 2015, también del Pleno.

Las alegaciones que formula al amparo de este motivo, a través de las que pretende negar su responsabilidad por ser la obligación del promotor, o no derivarse en tanto no se había otorgado la licencia, tampoco proceden, porque la responsabilidad que se imputa a la entidad es legal, consecuencia de no haber cumplido el deber de vigilancia que le exigía la Ley vigente en aquel momento, siendo responsabilidad suya comprobar que se había constituido el aval o contratado un seguro, sin que pueda eximirse reprochando a la cooperativa no haber cumplido o falta de diligencia en la actora porque nada de ello la eximía de la exigencia legal.

Y tampoco cabe pretender que su responsabilidad nacía a partir del otorgamiento de la licencia. Porque esta falta lo que evidencia junto a otras es el no cumplimiento del fin perseguido a través de esos ingresos.

En ningún caso en aquél momento dependía la responsabilidad de ese hecho; parece pretender la parte que se aplique el criterio de la Sección 14ª de esta Audiencia recogido en la sentencia de 31 de octubre de 2012, que no fue admitido por el Tribunal Supremo que rechazó en sentencia de 13 de septiembre de 2013, lo que se denominó la tesis de los dos tramos, respondiendo únicamente del reintegro a partir del otorgamiento de la licencia de obras. No procede aplicar ese criterio, rechazado por la jurisprudencia ni la regulación introducida por la Ley 20/2015 porque no cabe la aplicación retroactiva de la misma.

b).- El motivo de error en la valoración de la prueba referido a cuando se debía requerir el aval y de la efectiva devolución de cantidades, tampoco procede, porque lo primero está vinculado a lo ya resuelto, es decir, en ningún caso se puede negar su responsabilidad por serlo ni de los administradores ni de la actora, porque al margen de posibles incumplimientos o falta de diligencia de la cooperativa y/o del socio, nada de ello deja sin efecto la responsabilidad legal como entidad en la que se apertura una cuenta con una finalidad, y para el supuesto de que ésta no se alcanzara había que garantizar el reintegro, lo que exigía a la entidad que comprobara la existencia de esas garantías para poder cumplir el fin legal.

c).- Infracción de los artículos 1100 y 1108CC , indebida aplicación de los intereses desde cada ingreso.

Al desarrollar este epígrafe la apelante sostiene que no han de generar intereses las aportaciones, y en el caso de hacerlo no sería desde su ingreso. Afirmaciones que hace aunque no establece con claridad la relación causa-efecto porque considera que la responsabilidad de no haberse ejecutado la promoción no es responsabilidad suya, porque no ha sido requerida de pago, y porque la liquidación es 'excesiva' atendiendo cuándo fue la última aportación o ingreso y la declaración de concurso de la Cooperativa, remitiéndose en último lugar a los efectos de que sea estimada esta pretensión a la Ley de Ordenación de la Edificación Disposición Adicional primera 'apartado dos.2.c'.

Una vez expuesto lo anterior la recurrente no concreta cuál sería la consecuencia pretendida por la misma si la improcedencia de cualquier cantidad por dicho concepto o una fecha distinta en relación con el inicio del devengo.

Ante esto cabe indicar que ni procede el no devengo de intereses ni tampoco fijarlos a la fecha de la demanda, que serían las posibilidades que se infieren de lo alegado por la parte, y ello de entrada dejando al margen lo que la Ley de Ordenación de la Edificación en la redacción actual dispone, porque no por reiterar su aplicación la misma procede, porque ello no sería sino darle efecto retroactivo lo que no está previsto ni en la Ley como criterio general ni en la reforma habida, por tanto la referencia que hace a dicha Disposición es irrelevante.

En contra de lo alegado la recurrente sí está obligada a pagar intereses y el día inicial es la fecha de los ingresos. Es criterio bastante general que el inicio del cómputo de intereses se ha de fijar cuando tuvo lugar la entrega del dinero por el comprador de la futura vivienda, pudiendo citarse los autos de 24 de mayo de 2017 de la Sección 10ª, el de 10 de julio de 2017 de la Sección 12ª, los de 18 de julio y 10 de noviembre de 2017 de la Sección 14ª, 12 de julio de 2017 de la Sección 18ª y de la Sección 25ª el de 16 de junio de 2017.

El auto de la Sección 14ª de 10 de noviembre de 2017, al que se remitió esta Sección en sentencia de 9 de octubre de 2018, dice literalmente que 'con la lectura de los artículos 1- 1 (garantizar la devolución de las cantidades entregadas mas el seis por ciento de interés anual) y 2 a) (la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta mas el seis por ciento de interés anual) de la ley 57/68 de 27 de julio, creemos que queda absolutamente claro que el momento de inicio del cómputo de los intereses debe fijarse cuando se hizo la entrega del dinero a la promotora, pues no se aludiría a la obligación que tiene los promotores de garantizar las cantidades entregadas a cuenta mas los intereses legales si los mismos estuviesen supeditados a un previo requerimiento de pago. Además la doctrina jurisprudencial siempre ha entendido que el plazo de inicio de computo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero del comprador de la futura vivienda, ver al respecto a la sentencia del T.S de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, sin que se haya ocupado de que los referidos preceptos pudieran tener otra interpretación, sino exclusivamente si son compatibles con el artículo 20 LCS cuando se haya hecho un seguro para responder de las cantidades entregadas a cuenta (ver sentencia de 13 de septiembre de 2013)'.

Y en este sentido se ha pronunciado también este tribunal en sentencias de 3 de mayo, 3 de julio y 18 de septiembre de 2018, y auto de 25 de octubre de 2017.

En consecuencia este motivo también debe ser desestimado.

d).- El último motivo que ha de ser resuelto es el de las costas, porque considera la parte que es improcedente la condena declarada, habiéndose infringido el artículo 394LEC.

El precepto referido no ha sido infringido, habiendo estimado la demanda íntegramente la consecuencia no era otra que la condena en costas, y sin que hubiera lugar a aplicar la excepción prevista en aquél por apreciar dudas de hecho o de derecho, porque se desconocen que dudas considera la parte que han de ser tenidas en cuenta ni cuáles las de derecho, menos aun si se tiene en cuenta que a estas fechas las cuestiones que se plantean por la recurrente salvo que hubiera habido alguna cuestión fáctica novedosa, han sido las jurídicas resueltas por el Tribunal Supremo en las sentencia que ha venido dictando en relación con la aplicación y efectos de la Ley 57/1968.



SEXTO.- Confirmada la sentencia de instancia se han de imponer las costas de esta alzada a las apelantes conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se remite al 394 de la misma Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de CAIXABANK S.A y BANCO DE CAJA ESPAÑA E INVESIONSE DE SALAMANCA Y SORIA S.A contra la sentencia dictada en el Juicio ordinario número 34/2016 del que trae causa esta apelación, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, y CONFIRMAR la sentencia dictada el 9 de enero de 2017 , imponiendo las costas de esta alzada a las recurrentes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.