Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 29/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0126371
Recurso de Apelación 29/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 763/2016
APELANTE: D. Horacio y Dña. Candida
PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA 187/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 763/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 29/2018
seguidos entre partes, de una, como parte demandante apelante, DON Horacio Y DOÑA Candida
, representados por la Procuradora SRA. MONEVA ARCE, de otra como demandado-apelado BANCO
SANTANDER S.A., representado por el Procurador SR. CODES FEIJOO.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en fecha 2 de Octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moneva Arce en nombre y representación de D. Horacio y Dª Candida , contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora''

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandada-apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veintiocho de Febrero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se señalarán.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por El Sr. Horacio y la Sra. Candida , se presentó demanda en la que alegaban, en esencia, que habían adquirido tres títulos de los denominados 'valores 'Santander' y que no se les dio información de las características del producto ni de sus riesgos, por lo que interesaban, sobre la base del error padecido, fuese anulado el contrato con las consecuencias legales oportunas, y, subsidiariamente, se declarase el incumplimiento de obligaciones de la parte demandada y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1101 CC , fuese condenado el banco demandado a abonarles los daños y perjuicios sufridos La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, básicamente, caducidad de la acción de anulabilidad, puesto que el canje había tenido lugar el día 4 de Julio de 2012 y la demanda es de fecha posterior a los cuatro años legalmente establecidos y, además, que no cabe apreciar que existe incumplimiento puesto que respecto de las obligaciones que se alegan, son anteriores al contrato y eso daría lugar, en su caso, a la anulabilidad y no a la acción subsidiariamente ejercitada La Sentencia desestima la demanda, puesto que aprecia que la acción de anulabilidad está caducada al haber transcurrido más de cuatro años desde el canje en acciones que se produjo, y respecto de la acción subsidiaria al estimar que las obligaciones anteriores a la celebración del contrato no pueden dar lugar a incumplimiento contractual, estando las posteriores cumplidas, la desestimó, imponiendo las costas procesales a la actora Contra la anterior sentencia se interpuso por los demandantes recurso de apelación, que fundaba en los motivos que a continuación se analizarán

SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento del motivo: Inexistencia de caducidad Alega la parte apelante que la Sentencia recurrida no establece correctamente el inicio del plazo para el cómputo de la caducidad, puesto que lo fija en el día 4 de Julio de 2012 que es el de conversión en acciones de los valores Santander, si bien, ese mismo día ellos recibieron los rendimientos convenidos y no tuvieron conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción hasta el día 10 de Julio de 2012 que es el momento en el que se les entregaron las acciones y pudieron saber las pérdidas producidas El motivo se desestima, la parte apelante se basa en el documento 1b que aporta, que es la comunicación a efectos fiscales y en él se hace constar que la conversión en acciones de los valores Santander se produjo con fecha 10 de Julio de 2012, si bien del documento 3 aportado por la demandada se deduce que se concedió a los titulares de los Valores Santander la opción de solicitar la conversión voluntaria en cuatro ocasiones antes de la conversión obligatoria, en concreto se podía instar en los quince días naturales anteriores a cada uno de los días 4 de Junio, 4 de Julio, 4 de Agosto y 4 de Septiembre de 2012, haciendo constar que se recibirían el número de acciones nuevas de Banco Santander que resulte de la relación de conversión vigente en ese momento y, adicionalmente la remuneración correspondiente que se devengue hasta la fecha de conversión y, según consta en los doc. 4 y 5 aportados por la parte demandada, los hoy apelantes solicitaron la conversión voluntaria el 8 de Junio de 2012 (dentro del plazo para la conversión el 4 de Julio de 2012) haciéndose constar por el banco que el precio de la acción era 13,25 € y recibieron los rendimientos de los valores el día 4 de Julio, por ser el del efectivo canje de los valores por acciones, sabiendo desde antes el número de acciones que recibirían (en concreto desde el día 8 de Junio ya que en la operación, documento 4 de la contestación, se hace constar el valor, por lo que con independencia de que posteriormente se realizarían las anotaciones en cuenta, el canje efectivo se produjo el día 4 de Julio de 2012 y los efectos también, por lo que la Sentencia recurrida se ajusta a derecho al declarar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada ( Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 , Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2016 y Sentencia de Pleno de 19 de Febrero de 2018 )

TERCERO.- Enunciación y planteamiento del motivo: Procedencia de la acción de incumplimiento Alega el apelante que la desestimación que se realza en la Sentencia recurrida de la acción planteada con carácter subsidiario al amparo del art. 1101 CC ., no se ajusta a derecho, puesto que nada impide que se base en el incumplimiento de la obligación de información en la comercialización de los Valores Santander, la reclamación de daños y perjuicios solicitada El motivo debe ser estimado. Tal y como señala la parte apelante el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Julio de 2017 y para productos financieros complejos, ha establecido: 'Con relación al estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, esta sala, entre otras, en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , ha declarado lo siguiente: « (...) La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

»Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIF 1D) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla».

(...) la información facilitada por la entidad bancaria al cliente no alcanzó el estándar de la conducta exigible al profesional con base a la normativa de regulación, pues la inversión aconsejada resultó incompatible con el perfil que presentaba la inversora.

(...) Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación.

7. Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esa sala, en materia de estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, debe prosperar este motivo de casación. Con lo que procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en consecuencia, revocar en parte la sentencia de primera instancia, con estimación de la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información ' Por lo anterior y siendo criterio asumido por esta Sección, (por todas Sentencia de 28 de Junio de 2017 ), la sentencia apelada en este aspecto debe ser revocada, siendo procedente analizar la procedencia de la acción ejercitada, partiendo de la naturaleza y características del producto contratado Valores Santander que son productos complejos con los que el banco pretendía obtener financiación a través de clientes suscriptores con el fin de que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiesen llevar a cabo con éxito una OPA sobre la entidad ABN AMRO, y con cuyo éxito se enlazaba la operación en cuanto a duración y rendimientos ya que se establecían las siguientes posibilidades: 1.- En el caso de que el Consorcio del que formaba parte la entidad demandada no adquiriese la entidad ABN AMRO, se reintegraba a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30%, reintegro a amortizar el 4-10-08.

2.- En caso de adquisición de ABN AMRO, como así aconteció, los valores emitidos se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, devengando un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75 % en los años sucesivos, pagaderos trimestralmente hasta su necesaria conversión. No obstante, el inversor podía adelantar la conversión, esto es el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, en Octubre de cada año, o bien, obligatoriamente, transcurridos cincos años desde la emisión del producto siempre a un valor o precio de conversión determinado de inicio.

El riesgo de la operación dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, porque con independencia de la evolución posterior de la acción, el inversor siempre recibía el número determinado de acciones y si en el momento del canje, la cotización de la acción de Banco Santander era superior a 16,04€, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado y, en caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha.



CUARTO.- Circunstancias concurrentes en el presente supuesto De las pruebas practicadas en el presente procedimiento se extrae que los actores eran clientes del Banco demandado y se les ofreció la adquisición de los Valores Santander, habiendo aceptado, si bien no es negado que ostentan un perfil minorista y que carecen de conocimientos en materia de inversión o financieros y aun cuando consta probado que habían adquirido previamente acciones y fondos de inversión, de éstos últimos no constan sus características esenciales si bien el testigo afirmó que eran de riesgo bajo, y en cuanto a las acciones, son de sociedades cotizadas y están calificadas por la CNMV como productos no complejos, sin que en autos esté probado que se realzaran test o calificaciones de la procedencia de esta inversión para los actores.

Por otro lado, de la documentación aportada al procedimiento se deduce que si bien en la publicidad y folleto se destacaba de forma resaltada la naturaleza y beneficios del producto, el riesgo que conlleva el contrato, que era, como se ha señalado, el valor de las acciones en el momento de la conversión, no consta establecido claramente, pues se consigna la prima de emisión, pero no la posibilidad de pérdidas o la posible aplicación de mecanismos antidilución y si bien el testigo señaló que les explicó que la inversión iba unida o pareja al precio de la acción del banco, de tal forma que sí descendía él valor de la acción descendía la inversión y al contrario, esta circunstancia no explica el riesgo que, como reiteradamente se ha señalada, era el número de acciones que se recibía y que dependía del precio de la acción en el momento del canje y, por tanto, que podía no ser coincidente con el importe de la inversión, siendo irrelevante que luego su valor subiera o no, puesto que ya el número de acciones era invariable, y este hecho que es el riesgo de la operación, no se deduce claramente de la documentación en la que se realizó la comercialización, en concreto del tríptico y que incluso los actores niegan recibido y tampoco de la información que en el momento de la comercialización se les dio y siendo prueba, la del debido cumplimiento del deber de información, que compete al banco, y no pudiendo en este caso considerarla cumplida, debe considerarse que existe incumplimiento de obligación esencial con las consecuencias que el art. 1101 CC establece.

Así lo ha establecido, por todas, en relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , al precisar: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Por lo anterior, la acción subsidiaria en cuanto a la procedencia de estimar la acción de daños y perjuicios ejercitada debe ser estimada, si bien, la consecuencia es la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente causados que se concretan en que el Banco debe indemnizar a los apelantes en la cantidad que resulte de restar a la suma invertida (15.000 €) los rendimientos brutos percibidos de los Valores y el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión y al diferencial que resulte se le aplicará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, desestimándose en el resto de lo solicitado por no corresponderse con los perjuicios efectivamente causados.



QUINTO.- Costas Respecto de las costas causadas en Primera Instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haberse estimado parcialmente la demanda ( art. 394 LEC ) En cuanto a las costas de este recurso no se hace expresa imposición por su estimación parcial ( art.

398.2 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Moneva Arce en nombre y representación de D. Horacio Y DOÑA Candida , contra la sentencia número 296/2017 dictada el día 2 de Octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, correspondiente al procedimiento de juicio ordinario número 763/2016.

2º .- REVOCAR la sentencia, dictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE en la acción subsidiaria la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moneva Arce, en nombre y representación de D.

Horacio Y DOÑA Candida ,, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.., declaramos su responsabilidad condenándole a que indemnice a los demandantes en la cantidad que resulte de restar a la suma invertida (15000€) los rendimientos brutos percibidos de los Valores y el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión y al diferencial que resulte se le aplicará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, desestimando en el resto y absolviendo al Banco demandado del resto de peticiones de condena y con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3º .- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho. Doy fe.