Sentencia Civil Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 364/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0003682
Recurso de Apelación 364/2019 -1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 375/2017
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 DE
PARLA, MADRID
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALVAREZ UBEDA
APELADO: GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
SENTENCIA NÚMERO: 464/2019
RECURSO DE APELACIÓN Nº 364/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 375/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
Parla, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 364/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelada GAS NATURAL SERVICIOS S.D.G., S.A., representada por la Procuradora
Dña. Elena Medina Cuadros; y, de otra, como demandada y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 DE PARLA, representada por la Procuradora Dña. Ana
Álvarez Úbeda; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Parla, en fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A DEBO CONDENAR y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 DE PARLA al pago de NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (97.720,24€) más intereses legales desde la fecha de la demanda y los moratorios pactados. Asimismo se fija la obligación de permitir y consentir la entrada en el inmueble sito en la DIRECCION001 NUM001 de Parla al agente judicial de servicio provisto del correspondiente mandamiento judicial junto con los empleados de la actora, a fin de realizar la desconexión y retirada de las instalaciones y equipos propiedad de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A, debiendo la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 de Parla asumir el pago de los costes y gastos derivados del desmontaje de las instalaciones, transporte y demás asociados a dicha actuación.

Todo ello sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de octubre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución recurrida .

1.-La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 recurre en apelación la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla que estima la demanda formulada por GAS NATURAL SERVICIO S.D.G. S.A.

y le condena a abonar la cantidad de 97.720,24 euros, resultante de la liquidación del contrato de prestación de servicios de gestión energética para calefacción y climatización a gas suscrito por las partes el 21 de octubre de 2003.

2.- La sentencia desestima las alegaciones de prescripción, de nulidad por abusividad de diversas cláusulas del contrato y la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus utilizadas por la parte demandad en su contestación.



SEGUNDO.-Recurso .

1.- Se alegan los siguientes motivos de recurso.

(i) existencia de cláusulas abusivas.

(ii) valoración de la prueba respecto al incumplimiento del contrato e (iii) incorrecta cuantificación del valor residual de la maquinaria.



TERCERO .- Existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

1.- En la contestación a la demanda se alega que la cláusula 22 del contrato referente al procedimiento de liquidación en caso de llevarse a cabo la resolución del contrato ha de considerarse abusiva y, en consecuencia, nula. Se invoca la Ley 3/2014 de 27 de marzo por la que se modificó el artículo 3º.2 del Texto Refundido de la Ley, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La sentencia de primera instancia desestima esta pretensión, negando a la parte demandada la cualidad de consumidora por tratarse de una comunidad de propietarios de locales de negocios en los que se desarrolla actividad comercial.

2.- El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

3.- Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU (la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es ' toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

4.- La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) estableció que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

5.- El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: ' A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor ', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

6.- El Tribunal Supremo en sentencia S 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014: ' En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

7.- A propósito de un contrato de mantenimiento de ascensores concertado con la gestora de un centro hospitalario el Tribunal Supremo, S 10-03-2014, nº 149/2014, rec. 343/2012 declara que ' se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012, núm.

406/2012 EDJ 2012/209070 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013 EDJ 2013/196347; artículos 1.2 , 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007).

8.- Todas estas resoluciones ponen el énfasis en el destino del bien o servicio y su integración o no en el marco de una actividad comercial desarrollada por el contratante. En este caso el servicio se contrata para dotar de climatización al centro comercial constituido por locales de negocio. Su integración en el marco de una actividad empresarial es evidente por lo que se comparte el criterio de la sentencia de primera instancia de negar a la parte demandada la cualidad de consumidor.

9.- Ello no supone que el contratante no consumidor se halle totalmente desprotegido. Si bien el Tribunal Supremo rechaza categóricamente el control de abusividad de condiciones generales cuando el contratante no es consumidor contempla el control de incorporación para contratos celebrados con profesionales, al amparo de los artículos 5, 7 y 10.1 LCGC. Así lo ha venido declarando en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero y 314/2018.

10.- En ésta última de fecha 28-5-2018, nº 314/2018, rec. 1913/2015 se resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Significa el Alto Tribunal que ' El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'...

'En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla...

..El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores...' 11.- La cláusula controvertida, la 22 del contrato aportado como documento nº 2 de la demanda, lleva por título LIQUIDACIÓN. El contrato está firmado en todas sus páginas de modo que esta estipulación que figura en las páginas 6 y 7 fue puesta a disposición del representante de la parte demandada. En ella se exponen las consecuencias de la resolución del contrato contemplando distintos escenarios en atención al momento en que se produce. Nótese que se trata de un contrato atípico en que GAS NATURAL procede a la instalación de equipos en el edificio perteneciente a la Comunidad, que cede a aquella su gestión y que se compromete a un consumo de gas mínimo. De ahí que las consecuencias de la resolución se prevean de distinta forma en atención a su se produce en los cinco primeros años del contrato o a partir del sexto en orden a la posibilidad de retirar el equipo GAS NATURAL o proceder a su adquisición por el cliente, variando el valor de liquidación de éste en uno u otro escenario.

12.- De acuerdo con la jurisprudencia citada ha de analizarse si la cláusula controvertida supera el control de transparencia, examinando si está redactada en forma clara y comprensible de modo que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (apartado 45 sentencia TJUE asunto C 186/16). Se trata de un control inclusión, incorporación o transparencia documental. Y se estima que así es. La cláusula 20 expone, de manera comprensible para un comerciante medio, el mecanismo de liquidación del valor residual del equipo instalado en el momento de la resolución, atendiendo a la fecha en que se produzca. Y ello sin que hayamos de pasar al segundo control, de transparencia material términos del artículo 3 de la Directiva 93/13 y el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que aquí no es aplicable, al no reunir la parte demandada la cualidad de consumidor. Se desestima por tanto este motivo de recurso.



CUARTO .- Valoración de la prueba respecto al incumplimiento del contrato.

1.- En su contestación a la demanda DIRECCION000 alega que la actora no puede reclamar facturas impagadas y el resto de prestaciones a las que se obligaba la demandada en el contrato ya que, por su parte, no ha observado aquellas que le incumben. Indica que no ha cumplido con la prestación del servicio térmico, hecho que quedaría demostrado por la inexistencia de consumos durante los años 2010 y 2011.

2.- Es precisamente la ausencia del consumo mínimo pactado unida al impago de facturas, lo que conduce a GAS NATURAL dar por resuelto el contrato en aplicación de las cláusulas 13ª y 21ª del contrato.

Corresponde a la demandada probar el incumplimiento contractual de la contraparte para que opere la exceptio non adimpleti contractus ( artículo 217 LEC ).

3.- La única prueba propuesta a este respecto es la sentencia dictada con fecha 2 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Parla en Juicio Cambiario nº 440/2005 (documento nº 7 de la contestación). Esta resolución estima la oposición a la acción cambiara ejercitada por MULTISERVICIOS, COMUNIDADES E INDUSTRIA S.L. en reclamación del pago de pagarés librados para el pago de obras efectuadas en el edificio de DIRECCION000 para la instalación del sistema de climatización. Declara la sentencia que las instalaciones no están acabadas, constatando deficiencias de aislamiento, elementos provisionales y falta de remates.

4.- Tal como se puso de manifiesto en el acto del juicio a través de la declaración del representante de GAS NATURAL S.A. las instalaciones a que se refiere esta sentencia no son las que se compromete a realizar la actora sino las que en el contrato se prevén a cargo del cliente. En este caso son efectuadas por la misma empresa que realiza las instalaciones por cuenta de GAS NATURAL pero se trata de personas jurídicas distintas, no consta que la actora impusiera como instaladora a esta empresa, y las obras que se entiende deficientemente ejecutadas por la resolución judicial son aquellas que en el contrato se establecen a cargo de la Comunidad. No consta tampoco probado que la ausencia de consumo derive directamente de los defectos en las instalaciones, ni consta requerimiento alguno para su subsanación a GAS NATURAL. La ausencia de prueba sobre los incumplimientos alegados es por tanto absoluta, lo que conduce a desestimar el segundo motivo del recurso.



QUINTO .- Incorrecta cuantificación del valor residual de la maquinaria.

1.- En el escrito contestación no se hace alegación alguna respecto a posibles errores en la cuantificación del valor residual de los equipos instalados en DIRECCION000 por la parte actora y que se justificaban por ésta con el certificado aportado como documento nº 15 de la demanda. La sentencia de primera instancia acoge la suma resultante, si bien sin el IVA que se reclama sobre esta indemnización. En el recuso se atacan por primera vez las bases de esta liquidación.

2.- El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos ' lite pendente nihil innovetur' y ' non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda.

3.- La sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara, conforme al art. 412 LEC, que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

4.- La introducción de la cuestión relativa al valor liquidativo de la instalación en sede del recurso de apelación, sin que formase parte de la controversia tal como quedó configurada en la instancia por los escritos de alegaciones de las partes, supone una infracción de la prohibición de mutar la pretensión, y su examen provocaría indefensión a la parte demandada que no pudo tenerla en cuenta al articular su prueba. Por ello no cabe entrar en el análisis de los argumentos del recurso a este respecto, confirmando la sentencia dictada en su integridad, con desestimación del recurso.



SEXTO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 contra la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 364/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a ocho de octubre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.