Sentencia CIVIL Nº 555/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1401/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0011594

Materia: competencia desleal. Legitimación activa. Actos contrarios a la buena fe objetiva. Confusión. Denigración. Imitación con aprovechamiento del esfuerzo y la reputación ajenos. Singularidad competitiva y evitabilidad del aprovechamiento. Explotación de la reputación ajena. Violación de secretos. Inducción a la infracción contractual.

ROLLO DE APELACIÓN: 1401/18

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 891/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Parte apelante:ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L.

Procurador: D. José María Bueno Ramírez

Letrado: D. Gutierrez Javier López

Parte apelada:DELOITTE S.L. y Carlos Manuel

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: D. Juan Sánchez-Calero Guilarte

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES

SENTENCIA NÚM. 555/2019

En Madrid, a 22 de noviembre de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortes, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1401/18 los autos del procedimiento ordinario nº 891/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L. contra DELOITTE S.L. y Carlos Manuel, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han sido partes en el recurso como apelante, ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L. y como apelada DELOITTE S.L. y Carlos Manuel; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de diciembre de 2013 por la representación de ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L. contra DELOITTE S.L. y Carlos Manuel en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1. Se declare que la actividad llevada a cabo por los demandados respecto de mi mandante, descrita en el presente escrito de demanda, es constitutiva de los actos de competencia desleal enunciados en los Apartados 1.2.1. a 1.2.7., ambos incluidos, del FUNDAMENTO DE DERECHO MATERIAL PRIMERO de la demanda.

2. Se condene a los demandados a la inmediata cesación de dicha actividad constitutiva de competencia desleal.

3. Se prohíba expresamente a los demandados reanudar dicha actividad constitutiva de competencia desleal.

4. Se acuerde la publicación de la futura Sentencia que recaiga en el presente proceso en tres periódicos de tirada nacional.

5. Se declare el derecho de mi mandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados por los demandados,

6. Se condene a los demandados al pago de una indemnización por los daños y perjuicios generados a mi mandante, en la cuantía que resulte de la liquidación que se practique en un posterior juicio declarativo.

7. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.'.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de enero de 2018 cuyo fallo era el siguiente:

' Con desestimación de la demanda promovida por ECIJA CONSULTING SEGURITY S.L representados por el procurador Sra Bueno Rámirez contra Don Carlos Manuel y DELOITTE S.L, representado por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, acuerdo no haber lugar a los pronunciamientos interesados en la demandada acerca de la realización de actos de competencia desleal e infracción de la patente por los demandados y la cesación de los mismos, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en la presente litis.

En materia de costas, se imponen a la parte actora.'.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 23 de marzo de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de noviembre de 2018.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1. ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L (en adelante ECS) recurre contra la sentencia desestimatoria de la acción entablada contra DELOITTE S.L. (en adelante DELOITTE) y don Carlos Manuel sustentada en diversos preceptos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD).

2. Los hechos en que se apoya la pretensión de la actora se remontan al año 2010, cuando DELOITTE mostró interés en la compra de ECS. A tales efectos, la propia DELOITE, en su calidad de sociedad auditora, efectuó un análisis de ECS y su división de seguridad, denominado 'due diligence' para determinar el precio de la compraventa.

3. Este análisis incluía las sociedades vinculadas a ECS en la que descansaba la división de seguridad, y en particular de BUGUROO OFFENSIVE SECURITY S.L. (en adelante BOS).

4. En esos momento ECS disponía de un centro de seguridad informática denominado SOC (security operation center)

5. Don Carlos Manuel intervino activamente en las negociaciones que se llevaron a cabo en su calidad de responsable de la División de Seguridad de ECS.

6. En fecha 6 de mayo de 2011 DELOITTE efectuó una oferta que no se llegó a materializar. Por ello se ensayó una segunda fórmula, consistente en una alianza entre DELOITTE y ECS.

7. En fecha 10 de abril de 2012, ECS autorizó la contratación de don Carlos Manuel por DELOITTE. Seguidamente, también pasaron a esta última otros directivos de ECS, concretamente don Pedro Antonio, DON Pedro Miguel, don Pablo Jesús y don Abilio.

8. En fecha 8 de agosto de 2012 ECIJA HOLDING AN INVESTIMENTS S.L. (en adelante EHI), sociedad integrada en el mismo grupo empresarial que ECS, vendió sus participaciones en BOS a don Anibal, representativas del 40% del capital, a razón de un euro por participación. (escritura pública obrante al folio 370 y siguientes de las actuaciones) En la misma fecha, BOS reconoció una deuda a favor de EHI por importe de 414.000 €.

9. En fecha 26 de septiembre de 2012, DELOITTE ADVISORY S.L. subscribió una ampliación de capital de BSO mediante un desembolso de 414.000 €, en cuya virtud, la participación de DELOITTE en el capital de BSO pasó a ser de un 55% (folio 461 y siguientes).

10. DELOITTE efectuó una segunda 'due diligence' de ECS y su división de seguridad en el marco de una segunda negociación de venta en la que estaba interesada la mercantil ARSYS, si bien esta operación también fracasó.

11. En octubre de 2013, DELOITTE inauguró su SOC, aunque ya funcionaba desde abril de 2013.

12. La actora entendió que en todo este proceso los demandados incurrieron en actos objetivamente contrarios a la buena fe ( artículo 4 LCD), actos idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones y el establecimiento de la actora ( artículo 6 LCD), actos de denigración ( artículo 9 LCD), actos de imitación con la finalidad de aprovecharse indebidamente de la reputación y el esfuerzo ajeno ( artículo 11 LCD), actos de aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial y profesional de la actora ( artículo 12 LCD); actos de violación de secretos industriales ( artículo 13 LCD) y actos de inducción a la infracción contractual (artículo LCD). Ninguno de estos ilícitos concurrenciales fue apreciado por la juzgadora de la anterior instancia.

SEGUNDO: FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE ECS.-

13. Señalan los apelados que ECS carece de legitimación activa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 LCD, porque la entidad supuestamente perjudicada por las conductas desleales que se denuncian es EHI y no ECS.

14. La legitimación activa para el ejercicio de acciones de competencia desleal requiere que la actora participe en el mercado y que sus intereses se hayan visto perjudicados o amenazados por el infractor. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo (STS) núm. 47472017 de 20 de julio, a cuyo tenor:

'La legitimación para el ejercicio de las acciones de competencia desleal se halla regulada en la actualidad en el art. 33 LCD . En el primer párrafo de su apartado primero recoge la regla de legitimación individual aplicable al caso, en el que se han ejercitado acciones de competencia desleal contenidas en los cinco primeros números del art. 32.1:

'Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 5'.

La norma exige un doble requisito: que quien pretende accionar participe en el mercado y que tenga intereses económicos directamente afectados por la conducta desleal. El recurso cuestiona que en el presente caso concurra el primer requisito, porque entiende que Pipe es una sociedad americana que no interviene directamente en el mercado español.

A los efectos previstos en el citado art. 33.1 LCD y en atención a las dos conductas desleales en que se basan las acciones de competencia desleal ejercitadas y estimadas en la instancia, no podemos negarle legitimación activa a Pipe por las siguientes razones.

Además del significado general de la expresión 'que participe en el mercado', que abarca a todos los empresarios que llevan a cabo directamente su actividad económica en él y a los consumidores o destinatarios de dicha actividad económica, el término participación en el mercado debe analizarse también en función de la concreta conducta desleal, para evitar que una aproximación muy literalista del término conduzca al absurdo de negar legitimación activa al titular de los intereses económicos directamente afectados por las conductas desleales denunciadas y ahora declaradas en la instancia'.

15. Descendiendo al caso de autos, es cierto que la entidad que era socia de BOS era EHI y no ECS. Sin embargo, los hechos relatados en la demanda refieren una afectación de la posición competitiva de ECS en el mercado de los servicios de ciberseguridad que se dice ocasionada por los demandados, con una brusca caída de los ingresos de la actora. En esta tesitura, no es posible negar, prima facie, legitimación a la actora para entablar la demanda, sin perjuicio de la incidencia que la cuestión planteada pueda tener respecto al éxito de la acción, en cuanto al fondo se refiere.

TERCERO: CARGA DE LA PRUEBA.-

16. Los actores se aferran el tenor literal del artículo 217.4 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) para afirmar que la carga de la prueba en las acciones de competencia desleal le corresponde al demandado.

17. El precepto indicado reza como sigue:

'En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente'.

18. En relación a las reglas sobre carga de la prueba la jurisprudencia es constante en afirmar que su aplicación solo es relevante cuando el tribunal declara que determinados hechos no han podido ser probados. Por otro lado, tratándose de la regla prevista en el artículo 217.4 LEC, dicho precepto no se aplica indiscriminadamente a toda conducta desleal imputada al demandado, sino únicamente en relación a la exactitud de las indicaciones o manifestaciones realizadas.

19. La STS 445/2014 de 4 de septiembre declara lo siguiente al respecto:

'1.- La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

Así ha sido declarado en esta sala en sentencias anteriores, como las núm. 244/2013, de 18 de abril , 434/2013, de 12 de junio , 529/2013 de 24 de julio , y 144/2014, de 13 de marzo , entre otras.

2.- Consecuentemente, carece de sentido denunciar un deficiente reparto de la carga de la prueba en casos en que tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, la sentencia recurrida ha basado su decisión en que los hechos controvertidos han quedado demostrados, con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto.

3.- Cuando el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en los procesos sobre competencia desleal corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, previsión que cobra todo su sentido cuando la demanda se ha interpuesto por la realización de actos desleales de denigración, no se está obligando al demandado a adoptar una determinada iniciativa probatoria. Lo que se hace es prever a qué parte debe perjudicar la falta de prueba adecuada sobre determinadas cuestiones controvertidas en ese tipo de procesos, excepcionando en parte, o al menos matizando, otras reglas contenidas en dicho art. 217.

Lo que el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece es que la falta de prueba adecuada sobre la exactitud y veracidad de indicaciones y manifestaciones denigratorias perjudica al demandado'.

20. En el supuesto que nos ocupa el recurrente se limita a trascribir resoluciones judiciales, pero no justifica la aplicabilidad al caso de reglas sobre carga de la prueba en general, ni de la regla prevista en el artículo 217.4 LEC en particular, por lo que el alegato no puede prosperar.

CUARTO: ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE OBJETIVA.-

21. Ante todo, cabe recordar que el tipo previsto en el artículo 4 LCD tiene sustantividad propia, por lo que no puede ser concebido como una especie de antijuridicidad degradada respecto al resto de conductas tipificadas en la Ley. La STS núm. 442/2014 de 3 de septiembre afirma lo siguiente:

'El Tribunal de apelación interpretó correctamente el artículo 5 de la Ley 3/1991 , que contiene una llamada cláusula general, prevista - tal como resulta de su preámbulo - para la represión de ' la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal '.

Se trata de un tipo abierto, construido siguiendo el estándar de la buena fe - que, en la redacción de la norma, se impuso a otros términos considerados ' sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ', tales como ' la corrección profesional ' o ' usos honestos en materia comercial e industrial ', a los que se refiere el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883 -.

El artículo 5 permite, en definitiva, calificar como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991 , cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste.

De acuerdo con el canon hermenéutico de la totalidad la jurisprudencia ha negado que dicho precepto pueda ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad establecido en los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas o, a sensu contrario, permitirlas. Ese papel supletorio de los demás tipos, en cuanto inapto para garantizar o asegurar una ordenación del juego competitivo acorde con la escala de valores e intereses que ha cristalizado en nuestra constitución económica, no es aquel para el que está destinado al artículo 5, en un marco jurídico, cierto y efectivo, que busca dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial.

Así, la sentencia 635/2009, de 8 de octubre , resumió la doctrina al respecto, recordando - con la 130/2006, de 22 de febrero - que ' el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas '. La sentencia 4215/2006, de 11 de julio , puso de manifiesto que ' es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'. La sentencia 1169/2006, de 24 de noviembre , precisó que ' esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'. En el mismo sentido son de señalar las sentencias 513/2010, de 23 de julio , 611/2011, de 12 de septiembre , y 75/2012, de 29 de febrero .

También son de señalar las sentencias mencionadas en el motivo - las números 1032/2007, de 8 de octubre , 628/2008, de 3 de julio , 256/2010, de 1 de junio - por más que en ellas la mencionada doctrina se hubiera adaptado a las circunstancias de cada caso (en dos de ellas, dando particular significación a la ' captación ilegal de clientela ' por parte del sujeto agente)'.

22. Ahondando en la noción de buena fe objetiva que integra el tipo desleal del artículo 4 LCD, la jurisprudencia ha puntualizado que no incurre en conducta desleal cualquier acto contrario a la buena fe, sino únicamente aquél que esté funcionalmente conectado con el comportamiento del infractor en el mercado relevante. La STS 468/2013 de 15 de julio declara al efecto lo siguiente:

'La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta'.

23. El recurrente sustenta su planteamiento en las dos 'due diligences' de ECS, BOSS y su división de seguridad, que DELOITTE llevó a cabo, defendiendo que la información obtenida se ha usado de forma fraudulenta e ilícita. De ese modo, la codemandada habría obtenido una posición de ilícita ventaja competitiva.

24. Admitiendo que DELOITTE efectivamente llevó a cabo las dos 'due dililgences', lo que no concreta el apelante es qué información ha sido utilizada sin autorización del titular ni qué ventaja ilícita fue obtenida.

25. Precisamente por lo genérico del alegato, también desconocemos si la conducta denunciada tendría cabida en otros tipos desleales previstos en la Ley, lo que vendría a entrar en conflicto con la autonomía sustantiva que caracteriza el comportamiento desleal invocado.

26. Señala el recurrente que una vía de obtención de información fue el engaño sufrido sobre la falsa intención de DELOITTE de comprar ECS, lo que permitió el acceso de la codemandada a sus activos (profesionales, clientes, propiedad intelectual, know how etc).

27. Ese engaño se deduce de que DELOITTE ya conocía en abril de 2011 las contingencias laborales de ECS y su dependencia económica de Telefónica como reconoció don Genaro (DELOITTE). A pesar de ello, en mayo de 2011, don Genaro envío un correo electrónico a ECS conteniendo una oferta de compra, que finalmente se retiró.

28. La deducción que plantea el recurrente no tiene suficiente consistencia, pues el hecho de que el ofertante retire una oferta presentada anteriormente no implica necesariamente que hubiera una inicial intención premeditada de engañar.

29. Sea como fuere, hemos de reiterar que el demandante hace alegaciones genéricas sobre la información obtenida, sin concretar cómo fue utilizada de modo desleal por DELOITTE para obtener una ventaja competitiva constatable.

30. Señala el recurrente que DELOITTE se hizo clandestinamente con BOS para lograr los profesionales con los que montar su CIBERSOC. Esta clandestinidad se deduce del hecho de que don Anibal pagó a EHI el precio de las participaciones de BOS con el dinero que le dio DELOITTE. Ello a su vez propició la ampliación de capital que permitió a DELOITTE hacerse con la participación mayoritaria de BOS, aportando 414.000 €. Ésta es la misma cantidad que BOS reconoció adeudar a EHI como consecuencia de la venta de participaciones a don Anibal.

31. El apelante no acredita hasta qué punto era relevante para EHI conocer de dónde saldría el dinero con el que don Anibal compró las participaciones de BOS. Esa venta lo que revela es un desinterés de EHI por el mercado de la ciberseguridad en el que operaba BOS, por lo que desconocemos en qué medida era relevante para EHI que DELOITTE no penetrara en dicho mercado.

32. En todo caso, no estaríamos ante un acto anticompetitivo de DELOITTE, sin en su caso, ante un error u otro vicio de consentimiento de EHI en la venta indicada, respecto al que sólo dicha entidad estaría legitimada para accionar.

33. Lo que se está imputando a DELOITTE no es una actuación deshonesta en el mercado de la ciberseguridad, que es el que el recurrente considera relevante, sino en las negociaciones habidas para la compraventa de participaciones societarias de BOS. Este proceso puede afectar a la vida interna de un agente en el mercado de la seguridad informática, como es BOS, pero no a su posición concurrencial en el indicado mercado.

34. Ciertamente la salida de EHI del capital de BOS, pudo incidir en la capacidad competitiva de ESC en el mercado de la ciberseguridad, puesto que la actora está integrada en el mismo grupo que EHI. Pero ello no puede imputarse a una actividad por parte de DELOITE, obstaculizadora de la posición concurrencial de un tercero, sino a una decisión voluntaria de EHI que esta entidad no se ha encargado de combatir.

QUINTO: ACTOS DE CONFUSIÓN EX ARTÍCULO 6 LCD .-

35. Es conocido que el tipo desleal previsto en el artículo 6 LCD se centra en las creaciones formales o el modo de presentar los productos o servicios de un modo que no induzcan al consumidor a adoptar decisiones erróneas sobre el origen de dichos productos o servicios. En relación a este tipo, la STS núm. 19/2011 de 11 de febrero señala lo siguiente:

'I. El artículo 6 de la Ley 3/1.991 (LA LEY 109/1991) trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado - como señaló la sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.

En efecto, al identificar la norma el objeto de la confusión del consumidor con ' la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ', pone de manifiesto que se está refiriendo a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado, mientras que el artículo 11 , lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.004 , 7 de julio de 2.006 , 4 de marzo de 2.010 -.

Por ello hemos declarado en numerosas ocasiones que la confusión contemplada en el artículo 6 tiene por objeto las creaciones formales lanzadas al mercado, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en aquel ámbito - sentencia de 23 de julio de 2.010 -.

36. En el mismo sentido, la STS 306/2017 de 17 de mayo declara que:

'la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas'.

37. Señala el recurrente que antes de la irrupción de DELOITTE, ECS era el claro referente en el mercado de la seguridad en España y a nivel internacional. Como consecuencia de la entrada en dicho mercado de DELOITTE, esta entidad ofrece los mismos servicios o productos.

38. Ante todo, debe quedar claro que la irrupción de DELOITTE en un mercado en el que anteriormente no operaba, no se puede considerar, por este sólo hecho, un acto anticompetitivo. Lo que convierte en desleal el comportamiento de un operador en el mercado, desde el punto de vista del artículo 6 LCD es la utilización de técnicas confusorias en las creaciones formales o medios identificadores de los productos o servicios.

39. El recurrente no nos ilustra qué técnicas confusorias han sido empleadas por DELOITTE para que, desde el prisma de la doctrina del 'conjunto de la memoria', pueda deducirse que el destinatario del servicio ofrecido, pueda sufrir confusión o al menos pueda establecer una asociación entre dos operadores independientes.

40. El hecho de que DELOITTE ofrezca un servicio de ciberseguridad igual o semejante al de ECS no implica que exista el riesgo de confusión o asociación a que se refiere el artículo 6 LCD, pues el recurrente no pone en cuestión que tal servicio se presta por DELOITTE bajo sus propias siglas o medios identificadores.

SEXTO: ACTOS DE DENIGRACIÓN ( ARTÍCULO 9 LCD ).-

41. La sentencia de la anterior instancia descartó la infracción del artículo 9 LCD porque consideró que los demandados no habían efectuado las manifestaciones imputadas, relativas a que la actora había cesado en su actividad o que no era capaz de prestar sus servicios.

42. En el recurso se insiste que DELOITTE efectuó la indicada manifestación a los clientes de ECS. En prueba de su aserto, se alude a las resoluciones contractuales comunicadas por algunos clientes de la actora, según consta en los documentos 79 a 84 de la demanda. Sin embargo, la lectura de los documentos en cuestión no revela manifestación denigratoria alguna que DELOITTE hubiera podido comunicar a los clientes de ECS.

43. ECS también se refiere a la información suministrada por DELOITTE a ARSYS en el marco de la 'due diligence' que le fue encargada. Señala el apelante que DELOITTE puso de manifiesto que ECS se encontraba descabezada por la marcha de don Carlos Manuel y de gran parte de su plantilla; que había experimentado un descenso de actividad; que no disponía de estructura propia; y que el grupo preveía vender BOS, que es un elemento relevante en su división de seguridad.

44. Ante todo es preciso recordar que los actos denigratorios que conforman el tipo previsto en el artículo 9 LCD están funcionalmente vinculados a un determinado mercado relevante que se pretende distorsionar. La STS núm. 236/2014 de 7 de mayo ha declarado lo siguiente al efecto:

'Como ha declarado esta sala en las sentencias núm. 627/2010, de 26 de octubre , 167/2014, de 7 de abril , y 171/2014, de 9 de abril , el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada'.

45. Debemos precisar que la 'due diligence' elaborada por DELOITTE es un informe confidencial dirigido únicamente a la parte que encargó el trabajo con una finalidad concreta. Esa finalidad no era la de formar la voluntad de ARSYS, ni como cliente ni como proveedor de ECS, por lo que no podemos concluir que erosionara la posición competitiva de ECS en el mercado de la ciberseguridad.

46. Lo que se pretendía era adquirir información en orden a la adquisición o no del capital de ECS, lo cual podía tener su influencia 'ad intra' en relación a la composición de la accionariado de la sociedad, pero no 'ad extra', respecto a la situación de ECS en el mercado de la ciberseguiridad. En definitiva, se trata de una información que no estaba destinada a desvirtuar el funcionamiento del mercado relevante.

47. Por otro lado, el artículo 9 LCD excepciona de tipicidad aquellas manifestaciones que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En este caso el recurrente no afirma que las afirmaciones en cuestión sean falsas. Antes al contrario, se admite su realidad, aunque se atribuya a DELOITTE la culpa de lo ocurrido

48. En efecto, la salida de don Carlos Manuel y otros directivos de ECS, la relevancia de BOS en división de seguridad, el descenso drástico de facturación o las negociaciones para venta de BOS, son hechos que se reconocen por ECS. Es más, precisamente la demanda se basa en estos hechos porque se imputan a DELOITTE y a don Carlos Manuel.

SÉPTIMO: ACTOS DE IMITACIÓN ( ARTÍCULO 11 LCD ).-

49. La sentencia recurrida consideró que no existía en este caso imitación confusoria de signos, ni la actividad de la demandada implica aprovechamiento de la reputación o el esfuerzo ajenos.

50. El recurrente señala que existe una coincidencia exacta entre los servicios prestados por el SOC de ECS y el CIBERSOC de DELOITTE, lo que implica que se esté aprovechando de su reputación y esfuerzo ajeno.

51. Sin embargo, el perito propuesto por los demandados, Sr Arcadio, da cuenta de semejanzas y diferencias entre los servicios de ambos competidores, por lo que podemos concluir que la prestación de DELOITTE, aunque sea similar a la de ECS, no es una copia servil. El informe presentado por los actores, elaborado por don Carlos Francisco, tampoco habla de una total coincidencia, sino de similitud elevada.

52. Sea como fuere, debemos recordar que la imitación de los servicios prestados no puede considerarse desleal si no concurren otros elementos que conviertan en ilícita la conducta. La STS núm. 306/2017 de 17 de mayo afirma que:

'1.- Debe recordarse que, como ha declarado reiteradamente este tribunal, la regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampare. Así se desprende de la propia exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, y así se expresa en el apartado primero del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .

La deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se ha realizado la imitación'.

53. Partiendo de esta realidad, la inferencia que efectúa el recurrente de que la imitación realizada supone un aprovechamiento de la reputación ajena no está debidamente justificada, aun admitiendo que en el año 2010 solo existieran dos SOC en el mercado, el de ECS y el de S21 SEC, tal y como afirma el recurrente.

54. Para que pueda existir aprovechamiento de reputación por imitación de prestaciones, además de implantación en el mercado, es preciso que el servicio de ECS presente ciertas características que lo singularicen de modo que pueda establecerse una vinculación entre el servicio prestado y su autor; y por otro lado, los riesgos de aprovechamiento de la reputación han de ser evitables. En nuestra sentencia núm. 587/2017 de 18 de diciembre dijimos lo siguiente al respecto:

'Por otro lado, sabido es que, en evitación de que el principio de libre imitabilidad que proclama el Art. 11-1 de la Ley de Competencia Desleal se convierta en letra muerta, viene siendo lugar común en el terreno jurisprudencial y doctrinal el relativo a la necesidad de interpretar los ilícitos de imitación desleal de forma restrictiva (principio de contención), y, en particular, el de someter la posibilidad de su apreciación a la concurrencia de dos requisitos esenciales : 1) El primero lo contempla el propio Art. 11 y se refiere a la 'evitabilidad' de tales resultados, de tal suerte que un riesgo de asociación o una aprovechamiento de reputación que resulten inevitables no podrán reputarse ilícitos. 2) El segundo viene siendo conocido como 'mérito competitivo' y se desdobla, a su vez, en dos exigencias: a) singularidad competitiva, es decir, presencia en la prestación imitada de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y b) asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación que sea objeto de imitación.

El primero de dichos presupuestos, el de la evitabilidad, se encuentra referido no a la posibilidad de evitar la conducta imitativa en sí misma (la imitación es, por definición, conducta evitable) sino a la posibilidad de evitar sus perniciosos efectos: riesgo de asociación o riesgo de aprovechamiento de la reputación ajena

55. En nuestro caso, tal y como consta en el informe del perito don Arcadio, los centros de operaciones de seguridad (SOC) tienen un funcionamiento estandarizado en base a diferentes herramientas informáticas, normativas y procedimientos de operación. Por ello, difícilmente puede apreciarse singularidad competitiva, aunque en 2010 únicamente solo hubiera dos centros de seguridad informática tipo SOC como el que es objeto de la Litis.

56. Tampoco consideramos que el recurrente haya justificado debidamente que el aprovechamiento de su reputación pudiera ser evitable. De no exigir este requisito, estaríamos dando carta de naturaleza a un derecho de exclusiva 'de facto' por parte de ECS sobre el servicio en cuestión.

57. Tampoco apreciamos que este caso se haya producido un aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno. Debemos tener en cuenta, que según la jurisprudencia, es preciso a tales efectos que el infractor haya experimentado un considerable ahorro de costes, lo cual tampoco se justifica en este caso. Al respecto, la ya citada STS 306/2017 declara que:

'4.- Pero es que incluso aunque hubiera existido imitación, y esta hubiera afectado a elementos con singularidad competitiva, tampoco se habría incurrido en la conducta desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

Para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de 'aprovechamiento de lo ajeno' explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta que parasita el esfuerzo material y económico de un tercero.

La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación.

5.- En la sentencia 675/2014, de 3 de diciembre , afirmamos que, dado que toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, se ha impuesto una interpretación de la norma del art. 11.2 LCD que no deje sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva que se contiene en el art. 11.1 LCD y que, además, respete la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren.

En este caso de conducta desleal, se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal. Ese principio ha de compatibilizarse con el principio de libertad de imitación del art. 11.1 LCD .

También afirmamos en esa sentencia que el art. 11.2 LCD , al considerar desleal la imitación de prestaciones con aprovechamiento de esfuerzo ajeno, trata de dar protección indirecta al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado.

6.-La jurisprudencia de esta sala (sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , y la citada 675/2014, de 3 de diciembre ) ha exigido, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada'

OCTAVO: ACTOS DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA. ( ARTÍCULO 12 LCD ).-

58. Señala el recurrente que DELOITTE se ha apoderado del prestigio de ECS en el mercado relevante, en el que los servicios eran ofertados por muy pocos operadores a nivel internacional.

59. Los alegatos efectuados por el recurrente resultan inadecuados para incardinar la conducta de DELOITTE en los tipos de deslealtad previstos en el artículo 12 LCD. Según una constante jurisprudencia, el aprovechamiento indebido previsto en el precepto mencionado no se centra en las prestaciones como tales sino en las creaciones formales o en el modo de presentar los productos. La STS 476/2012 de 20 de julio señala lo siguiente:

'II. En la sentencia 513/2010, de 23 de julio - en respuesta a un recurso de las propias demandantes - destacamos que el artículo 12 de la Ley 3/1.991 protege el correcto funcionamiento del mercado al amparar al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en el mercado por sus creaciones formales y de la que indebidamente otro se aprovecha.

La norma, según la que es desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional obtenida por otro en el mercado, tiene por objeto - al igual que sucede con el artículo 6 -, las creaciones formales, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre su actividad, sus prestaciones o sus establecimientos.

La conducta mediante la cual se produce el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, aunque normalmente consistirá en la imitación o en el acercamiento de aquellas creaciones, a la vista de los consumidores.

60. En el caso que nos ocupa, el recurrente no justifica en modo alguno que DELOITTE haya hecho un uso directo o indirecto de las creaciones formales que han servido de vehículo para la presentación del servicio litigioso a los clientes de ECS.

NOVENO: VIOLACIÓN DE SECRETOS (ARTÍCULO 13).-

61. La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora en este punto, pues consideró que no se había acreditado la comunicación de datos esenciales de la empresa.

62. En nuestra sentencia núm. 216/2019 de 26 de abril declaramos lo siguiente en relación al concepto y requisitos que deben contener los secretos a que se refiere el tipo previsto en el artículo 13 LCD:

'Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales (al menos hasta la reciente Ley 1/2019 de 20 de febrero, que es de vigencia posterior a los hechos que aquí nos ocupan) podemos entender como tales el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

Siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreta y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988 , relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How).

63. El apelante considera acreditada tanto la divulgación como la explotación de secretos empresariales a partir del hecho de que los servicios ofertados por DELOITTE son iguales a los de ECS. Sin embargo, no especifica las informaciones ilícitamente utilizadas por el competidor, sino que se refiere en general a software, códigos fuente, estrategias de venta, propuestas de servicios etc. Tampoco se justifica el valor comercial de su confidencialidad ni las medidas adoptadas para proteger tales secretos.

64. En esa tesitura, no consideramos que el mero hecho de que los servicios sean coincidentes, constituya un indicio válido, conforme a lo dispuesto en el artículo 386 LEC, especialmente si consideramos que los servicios concernidos son protocolos estandarizados, según hemos razonado con anterioridad.

65. El recurrente también establece como indicio el hecho de que los profesionales de BOS que pasaron a ECS pudieron llevarse el software de la empresa. Tampoco consideramos que se trate de una inducción válida cuando se sustenta en una mera conjetura, no consta lo que se pudieron llevar, ni tampoco se acredita el modo en que DELOITTE ha hecho uso de tales secretos para obtener una ventaja competitiva.

DÉCIMO: INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL ( ARTÍCULO 14 LCD ).-

66. La sentencia recurrida declara que el traslado de don Carlos Manuel a DELOITTE y la de otros trabajadores se debió a su propia voluntad, guiados por el propósito de mejorar su carrera profesional. En relación a los clientes, la juez 'a quo' sostiene que la firma DELOITTE tiene suficiente poder de atracción, más allá de la individualidad de los trabajadores.

67. El recurrente discrepa de estas conclusiones y señala que cuando se produjo la marcha en bloque de la práctica totalidad de la plantilla, se produjo su incorporación inmediata a la empresa demandada, así como el trasvase de la cartera de clientes.

68. Sin embargo, en relación a los trabajadores, no apreciamos que se haya producido ese traslado en bloque de ECS a DELOITTE. Según la información facilitada por la propia actora, un 47% de la plantilla causó baja con destino desconocido. Un 14% son traspasos de personal de ECS a BOS, lo cual responde a una decisión interna del grupo; y un 39% se dice que son bajas con destino BOS. Pero en relación a estas últimas, el recurrente no aclara si se trata de personal trasladado de una empresa a otra, o bien se trata de trabajadores de BOS que siguieron trabajando en la empresa tras la ampliación de capital que propició la entrada de DELOITTE en el capital, tal y como sostienen los recurridos.

69. Por otro lado, el dato objetivo referente al traspaso de trabajadores o clientes de una a otra empresa no es suficiente para apreciar la existencia de los ilícitos concurrenciales previstos en el artículo 14 LCD. En el supuesto de que existan infracciones contractuales, es necesario que el competidor haya inducido a tales trabajadores o clientes a tal infracción o se haya aprovechado de la misma en beneficio propio o de tercero.

70. En este caso, el recurrente ni siquiera justifica infracción contractual alguna, por lo que únicamente podríamos aplicar, en su caso, la tercera modalidad prevista en el artículo 14 LCD, consistente en la inducción a la terminación regular de contratos.

71. Sin embargo, no existe base para imputar a DELOITTE esa conducta, cuando lo cierto es que el trasvase a DELOITTE de don Carlos Manuel fue expresamente autorizado por ECS en fecha 10 de abril de 2012 en el marco de un pacto de socios (folio 268 y siguientes). Otros directivos (don Pedro Miguel, don Pedro Antonio, don Abilio) también resolvieron su relación con ECS mediante un acuerdo alcanzado de mutuo acuerdo (folios 1592 a 1599 de las actuaciones).

72. A más de lo expuesto, la modalidad típica prevista en el artículo 14.2 LCD exige que la conducta del infractor tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

73. Ya hemos indicado que en este caso no puede apreciarse la existencia de difusión o explotación de un secreto industrial. Tampoco consta en modo alguno que los trabajadores o clientes hayan resultado engañados ni tampoco observamos que exista intención de eliminar a un competidor. En relación a este último aspecto no podemos obviar que el propio grupo empresarial en que se integra ECS decidió voluntariamente desinvertir en la división de seguridad.

74. En relación a la decisión de cambiar de proveedor por parte de los clientes, tampoco existe base alguna para estimar acreditada ninguna suerte de inducción ilícita imputable a DELOITTE, máxime teniendo en cuenta el contexto de desinversión de la división de seguridad que pertenecía al grupo de ECS.

UNDÉCIMO: COSTAS.-

75. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ECIJA CONSULTING & SECURITY S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 12 de enero de 2018, en el seno del procedimiento ordinario nº 1401/18.

2º.-Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.