Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 905/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 905/15
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE COÍN
JUICIO ORDINARIO Nº 503/14
SENTENCIA Nº 382/2017
En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
503/2014. Interpone recurso 'FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO S.L.' que comparece en esta alzada
representada por la Procuradora Dª Rocío López Ruano y asistida por el Letrado D. Rafael de la Torre Aguilar.
Comparece como apelada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', representada por el Procurador D. José
Domingo Corpas y asistida por el Letrado D. Agustín Souvirón de la Macorra.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de mayo de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO SL, representada por la Procuradora Sra. Sarcoli Gentili contra BANCO POPULAR SA, DECLARO la nulidad de la comisión de devolución cobrada por el Banco Popular por no haberse pactado expresamente el importe de la cuantía de la comisión que se va a cobrar y no existir ningún servicio prestado por la entidad de crédito que origine dicha comisión y CONDENO a Banco Popular SA a abonar la suma de doce mil cuarenta y dos euros con ochenta y siete céntimos (12042,87 €), de conformidad con la fundamentación jurídica de la presente.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en relación con las costas del procedimiento'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de mayo de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de 'FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO S.L.', declara nulas las comisiones de devolución cobradas por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y condena a la devolución de las mismas, excepto aquéllas afectadas por la prescripción de la acción de nulidad.

Frente a dicha resolución se alza, por un lado, la propia demandante, considerando que la acción es imprescriptible por incurrir en nulidad absoluta por falta de causa, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo 1048/2001 y las de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial 707/2013 y 443/2008, por lo que solicita la íntegra estimación de su demanda.

La representación de BANCO POPULAR se opone al recurso e impugna la sentencia en lo que se refiere a la estimación parcial que les desfavorece. Aduce que en cada documento de descuento constaba el pacto expreso de devengo de la comisión de devolución y se especificaba el importe de la comisión; que hay que distinguir dos contratos distintos: el de descuento, en virtud del cual se obtiene el anticipo del nominal a cambio de un precio, constituyendo una cesión pro solvendo; y el de mera cesión para el cobro, en virtud del cual el cliente encomienda al banco la mera gestión de cobro a cambio de un comisión por el servicio prestado, de manera que no concurre cesión del crédito, sino obligaciones que encajan en el mandato y la comisión mercantil. En definitiva en caso de incumplimiento, el banco cesionario por el descuento de títulos cambiarios, en los que figura como tomador, tiene que procurar el cumplimiento de las obligaciones necesarias para la conservación del crédito y ello constituye una prestación diferente (levantamiento del protesto o declaración sustitutiva y comunicaciones a los obligados en vía de regreso y devolución a la cedente de los efectos impagados). Existiendo causa ello es suficiente para rechazar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, y se añade que el de descuento bancario no es un contrato complejo, sino instrumento de financiación habitual en el tráfico.

La representación de la apelante se opone a la impugnación invocando sentencias de esta misma sala, de otras de la Audiencia Provincial de Málaga y de otras Audiencias Provinciales.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, se aborda en primer lugar la cuestión de la exigibilidad de la comisión de devolución que se plantea con la impugnación de la apelada, puesto que, de prosperar, haría innecesario un pronunciamiento expreso sobre la prescripción de la acción.

La sentencia apelada se hace eco del criterio de esta sala que resulta de la sentencia de 28 de abril de 2011 y que se reitera en la más reciente, número 276/2015 , de 22 de mayo. En esta última resolución se declara inexigible la comisión por no estar expresamente pactada y por falta de causa, considerando que no responde a servicios efectivamente prestados. Se razona en la misma que ' producida la devolución de efectos impagados como una vicisitud surgida en el ejercicio de la actividad de gestión de cobro ínsita en el descuento bancario, cuya remuneración ya ha quedado establecida entre las partes contratantes, sin incluir comisión alguna por el específico concepto de devolución de efectos, la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado. Considerando la Sala el criterio anteriormente expuesto, en el sentido de que, producido el impago de un efecto descontado, el mero hecho de la comunicación de este hecho por el banco al descontatario no comporta la realización de un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en los intereses y comisiones de gestión o de cobro ya percibidas por la entidad bancaria' .

Los argumentos impugnatorios de BANCO POPULAR no desvirtúan este criterio, porque, por un lado, si bien es cierto que en este caso consta en el impreso de cada contrato de descuento una condición general en la que se establece literalmente que 'El servicio prestado por el Banco en la devolución de efectos que resulten impagados devengará una comisión de devolución cuyo importe máximo, a calcular sobre el nominal del efecto, se recoge en el manual de tarifas presentado ante el Banco de España, y quedará reflejado en la carta de liquidación que, junto a esta factura de cesión, conforma el documento contractual' , este pacto no cumple con los requisitos de precisión y claridad exigible a cualquier condición general, con arreglo a lo previsto en el art. 7º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , puesto que no se especifican los servicios prestados y resulta imposible el conocimiento completo de la obligación asumida, al remitirse a tarifas presentadas ante el Banco de España, siendo esencial la descripción de esos servicios con objeto diferenciarlos de los que, conforme al mismo condicionado general, el banco podrá repercutir expresamente, entre los que incluye los que generen ' las comunicaciones y gestiones de reclamación que lleve a cabo para el reembolso del efecto o anticipo que resulte impagado a su vencimiento correspondiente al envío de cartas de reclamación, telegramas, gastos de teléfono, etc '.

En este orden de cosas, ya sentábamos como presupuesto en las sentencias citadas que la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación y eventualmente, aunque no sea este el caso, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007, y que de la expresada normativa se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias , cuales son: A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara. C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados. D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. La adición de la expresión en firme, que no aparecía en textos precedentes a la OM de 1989, y que autorizaba presumir la aceptación o solicitud de las comisiones de forma tácita, deducida de la propia conducta del cliente manifestada en determinados facta concludentia, parece reconducir la cuestión a los parámetros propios del consentimiento expreso, lo que hace desplazar a la entidad bancaria la carga de la prueba de la solicitud o aceptación de las comisiones.

La mera lectura de la cláusula, repetimos, impide conocer los servicios que se dicen prestados por el banco en caso de devolución de los efectos y distinguirlos de los que pueden ser objeto de facturación específica, privando al cliente, además, de la posibilidad de comprobar en las liquidaciones que la comisión se corresponde en cada caso con el referido servicio.

Por otra parte, no se concretan otros servicios prestados para el cumplimiento de la obligación de la obligación de devolver los efectos cambiarios sin que se haya perjudicado las acciones necesarias para la reclamación del crédito que el levantamiento del protesto o declaración sustitutiva, las comunicaciones a los obligados en vía de regreso y la devolución material de los títulos, siendo el caso que, como ya se ha dicho, los costes de las comunicaciones, según lo pactado, también pueden facturarse por separado, de modo que no tiene justificación su consideración paralela y redundante de cara a la comisión de devolución; sin que la operación material de devolución implique un coste distinto al que genera cualquier otra comunicación; mientras que no se acredita que se haya realizado un solo protesto notarial, no siendo equiparable al coste de la propia declaración sustitutiva que puede realizar la entidad bancaria con arreglo al art. 51 de la Ley Cambiaria y del Cheque , habiendo de considerarse remunerada, como sostenemos, con las comisiones de gestión de cobro ya percibidas por la entidad bancaria.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid 110/2016, de 4 de abril , que frente a semejante argumento relativo a que la comisión de devolución remunera un verdadero y real servicio prestado por añadir gestiones que se suman a las de gestión de cobro o descuento, señala ' que resulta, asimismo, innegable que el servicio prestado por la entidad demandada, para fundar el cobro de las comisiones litigiosas, no puede venir representado por el mero hecho de la devolución del correspondiente efecto previamente descontado por impago del mismo, por cuanto tal circunstancia no constituye un servicio autónomo y añadido al derivado del contrato de descuento, sino que resulta intrínseco al mismo. Y dicho servicio ya se encontraba previamente retribuido con la comisión e interés del propio descuento. Efectivamente, el descuento bancario constituye un negocio jurídico mediante el que un banco o entidad crediticia anticipa a su cliente, el importe de un crédito no vencido contra tercero, previa deducción de los intereses que correspondan por el tiempo que falta hasta su vencimiento, mediante la cesión 'salvo buen fin' del crédito mismo; esto es, como cesión 'PRO SOLVENDO' y no 'PRO SOLUTO', o sea, para cobrar del deudor en gestión de cobro y con el correspondiente derecho de reintegro frente al cliente. Se produce, por tanto, en virtud de este negocio jurídico, un préstamo de dinero del banco al cliente, cuyos intereses son cobrados anticipadamente, y como la operación se realiza 'salvo buen fin', el cliente queda obligado a devolver al banco la suma recibida cuando el crédito descontado no es pagado a su vencimiento, obligación esta propia de todo prestatario ( artículos 1753 del Código Civil y 312 del Código de Comercio ), debiendo entenderse, en este caso, como suma entregada, el nominal del título, pues la cantidad descontada supone el interés cobrado anticipadamente, del préstamo que se produce en el descuento. Por su parte el Banco, no se obliga a actuar contra el deudor en caso de impago del efecto entregado en garantía, pero sí a presentar el crédito al cobro y a realizar los actos conservatorios del mismo. La devolución del efecto no supone, por tanto, para el banco, un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento, ya retribuido; pues si bien es cierto que lo apropiado es que el efecto descontado se abone por quien corresponda a su presentación, el hecho de que así no suceda, no puede ser considerado como algo excepcional, sino como uno de los posibles resultados del descuento. El servicio que se presta por el banco es el de la presentación al cobro de efectos y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte íntegramente de la gestión de cobro '.

Procede, por tanto, la desestimación de la impugnación, considerando que, tal y como la propia impugnante adelanta, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 no consolida doctrina jurisprudencial propiamente dicha, puesto que, aparte de no establecer un criterio jurídico reiterado, viene a apoyarse en una declaración de hechos probados según la cual sí se acreditan servicios específicamente prestados por la entidad bancaria, identificando el derecho de la descontante a la comisión como una repercusión de gastos derivada de la fuerza vinculante del contrato; siendo el caso que, como hemos dicho, ni la condición general que constituye el pacto contractual nos parece suficientemente explícita para reconocerle esa fuerza vinculante, ni se acreditan gastos en los que efectivamente incurra la descontante, distintos de los que pueda facturar separadamente y que, como la comisión cobrada, guarden proporcionalidad con el importe de cada título cambiario.



TERCERO .- La misma suerte desestimatoria merece el recurso de apelación interpuesto por la demandante, puesto que la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad radical y absoluta del negocio simulado, que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , según la cual el art. 1301 no sería aplicable en dichos casos porque en este precepto se establece el régimen jurídico de los contratos anulables, pero no de los aquejados de nulidad absoluta y radical por falta de consentimiento objeto o causa, no puede considerarse aplicable en este caso en el que no se ejercita ninguna acción de nulidad o anulabilidad de los múltiples contratos de descuento concertados entre las partes, en cuyo caso la restitución de prestaciones no se reduciría a las comisiones de devolución, sino que tendrían que incluir necesariamente las comisiones de descuento y los intereses, sino que lo que plantea la parte, como se ha dicho, es la inexigibilidad de la comisión de devolución pactada, o sea un cobro indebido en definitiva, que se caracteriza igualmente por la falta de causa que lo sustente, que como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 212/2007 de 6 marzo , tiene su régimen jurídico en el art. 1895 del Código Civil cuyos requisitos son: 1. Un pago efectivo, hecho con ánimo solvendi, es decir, con propósito de extinguir una obligación, en todo o en parte, en general, de cumplir un deber jurídico; 2. Inexistencia de obligación, lo que implica falta de causa en el pago, que puede obedecer a muy diversos orígenes, entre ellos haber entregado mayor cantidad de la debida; y 3. Error en el que hizo el pago.

No obstante, la propia apelante en su demanda plantea nulidad de 'la comisión de devolución' y así se declara en la sentencia, sin que ninguna de las partes combata dicho pronunciamiento, por lo que ha de estarse al plazo de prescripción de cuatro años que se establece en el art. 1301 del Código Civil , de acuerdo con la excepción de prescripción opuesta por la demandada y a la inexistencia de un contrato aquejado de nulidad radical, sin que proceda entrar, con arreglo al principio de congruencia, en la procedencia de aplicar plazo de prescripción propio de cualquier otra acción distinta de la invocada por la apelante, tanto en su recurso como en la demanda.



CUARTO.- Las costas del recurso de apelación y de la impugnación se imponen a la apelante y a la impugnante, respectivamente, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO S.L.' como la impugnación formulada de contrario por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', se confirma la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Coín ; se imponen a la apelante y a la impugnante las costas causadas, respectivamente, con la apelación y con la impugnación; y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.