Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 351/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00425/2012

SENTENCIA nº 425/12

RECURSO APELACION 351/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 378 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 351 /2012, en los que aparece como parte apelante NACIO GESTION SL, representado por la Procuradora PALOMA PEREZ VARES, asistido por el Letrado CARLOS PIÑEIRO BELLOSO, y como parte apelada Gregoria , Tamara y Penélope representadas las dos primeras por la Procuradora FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, asistidas por el Letrado ANGEL SUAREZ HURLE, y no personada en forma legal en esta segunda instancia la tercera apelada , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 29 de marzo de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñiz Artime, en nombre y representación de Doña Gregoria y Doña Tamara , sobre retracto de comuneros, contra la entidad Nacio Gestión S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández- Mijares Sánchez, y contra Doña Penélope representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Mijares Sánchez, debo declarar y declaro: .- Haber lugar al retracto de comuneros a favor de las demandantes, sobre el 33% de las fincas registrales del Registro de la Propiedad de Avilés, nº NUM000 y NUM001 y sobre el 33% de la finca no inscrita que es la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Castrillón, porciones que fueron adquiridas en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L. .- Haber lugar al retracto de comuneros a favor de Doña Gregoria , sobre el 50 % de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Avilés, porción que fue adquirida en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L. y en virtud de lo anterior, declaro a favor de las retrayentes, la adquisición del respectivo dominio del 16,66 % para cada una de ellas sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 , y sobre la finca no inscrita que se identifica como parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Castrillón, dominio que había sido adquirido en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L., y asimismo, declaro a favor de la retrayente Doña Gregoria , la adquisición del dominio del 50 % sobre la finca registral NUM004 , dominio que había sido adquirido en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L., condenando a la entidad demandada Nacio Gestión S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con derecho a percibir el precio de las fincas cuyo importe quedó debidamente depositado y otros gastos que pudiera acreditar; y para el caso de que a juicio del Registrador de la Propiedad el testimonio de la sentencia que recaiga no fuera título suficiente para la inscripción del dominio, condeno a dicha entidad a otorgar escritura pública de venta a favor de las demandantes, sobre las participaciones dominicales de las fincas retraídas, en las mismas condiciones en que fueron adquiridas en subasta. Las costas procesales ocasionadas a la parte actora se imponen a la demandada Nacio

Gestión S.L. "

En fecha 16 de abril de 2012 dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva: que debo declarar y declaro que procede la rectificación de la sentencia dictada en autos, en fecha 29 de marzo de 2012 , y, en su virtud, acuerdo que en el fallo de la sentencia debe constar que : "Debo declarar y declaro: .- Haber lugar al retracto de comuneros a favor de las demandantes, sobre el 33% de las fincas registrales del Registro de la Propiedad de Avilés, nº NUM000 y NUM001 y sobre el 33% de la finca no inscrita que es la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Castrillón, porciones que fueron adquiridas en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L. .- Haber lugar al retracto de comuneros a favor de Doña Gregoria , sobre el 50 % de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Avilés, porción que fue adquirida en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L. y en virtud de lo anterior, declaro a favor de las retrayentes, la adquisición del respectivo dominio del 16,66 % para cada una de ellas sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 , y sobre la finca no inscrita que se identifica como parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 del municipio de Castrillón, dominio que había sido adquirido en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L., y asimismo, declaro a favor de la retrayente Doña Gregoria , la adquisición del dominio del 50 % sobre la finca registral NUM004 , dominio que había sido adquirido en pública subasta por la demandada Nacio Gestión S.L.". Manteniéndose el resto de pronunciamiento contenidos en la sentencia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estima la demanda de retracto de comuneros instada por Dª Gregoria es impugnada por la entidad demandada, la mercantil NACIO GESTIÓN SL, con apoyo en la vulneración del art. 1524 del Código Civil (CC), y en cualquier caso, del 394 del mismo texto legal , al entender que sea cual sea la decisión que se adopte, el procedimiento entrañaba serias dudas de derecho, a efectos de costas.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en esta alzada se centra en la fecha desde la que puede ejercitarse la acción de retracto de comuneros cuando la venta ha tenido lugar a través de una subasta celebrada el 26 de abril del año 2.011 en el expediente de apremio número NUM005 , seguido por el Servicio de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincial en Asturias de la Dirección General de la Seguridad Social, una vez tuvo conocimiento de la venta por notificación recibida verbalmente de aquel Servicio y que se produjo el día 28 del mismo mes de abril. La tesis que acoge la sentencia es la de la demanda, es decir que el comienzo del cómputo es dicho conocimiento sin que sea precisa la espera hasta la certificación de la adjudicación, que sería documento semejante a la escritura pública como título para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La sentencia que acoge el retracto entiende que el plazo para el ejercicio del derecho de retracto se computará, conforme al artículo 1524 del Código Civil , "desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta"; pues bien, como quiera que la parte actora dice haber tenido conocimiento completo de las condiciones de la subasta el día 28 de abril de 1.911, cuando presenta la demanda, el 4 de mayo, ya existía la acción y, en consecuencia, fue ejercitada conforme a la ley establece. Cita en apoyo de esta argumentación jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de su sentencia de 25 de mayo de 2.007 .

TERCERO.- El recurso señala, en primer lugar, la existencia en la sentencia que recoge la de primera instancia del voto particular discrepante que aquella resolución contiene, así como de la circunstancia de que nos encontramos, no con una subasta judicial sino administrativa, lo que ha sido también diferenciado por la jurisprudencia de la Sala Primera, y cita las sentencias de 14 de diciembre de 2.007 y la anterior de 14 de noviembre de 2.002.

Evidentemente, la existencia de un voto particular en una determinada sentencia no afecta al criterio doctrinal que pueda emanar de la misma, si bien deberá tenerse en cuenta la existencia de alguna más a la hora de hablar de doctrina jurisprudencial. Otra cosa es la sentencia de 14 de diciembre de 2.007 , en la que concurre circunstancia análoga a la del caso que se examina: en ella la transmisión había tenido lugar en subasta celebrada en expediente de apremio seguido en la Dependencia Regional de Recaudación; pues bien, en el tercer fundamento de derecho se dice: "la sentencia objeto de este recurso parte de la idea (equivocada) de que la acción de retracto tiene el dies a quo del breve plazo de caducidad en el conocimiento de la celebración de la subasta ... pero en ningún momento habla del conocimiento de la escritura de compraventa que es la verdadera venta, no antes, como dice el artículo 1524 del Código Civil y la jurisprudencia que insiste ( sentencias de 11 de julio de 1992 y 8 de junio de 1995 ) en que la acción de retracto nace desde la subasta con aprobación judicial del remate y adjudicación al rematante". Y termina diciendo: "En ningún momento se dice en la sentencia que conociera, no ya la aprobación judicial ya que no es un procedimiento judicial, sino el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 29 de diciembre de 1998, y el único dato del conocimiento de la venta es la notificación de la adjudicación y compraventa en escritura pública de fincas hechas el 1 de febrero de 1999".

Ahora bien, lo que sostenía la actora en su demanda es que el conocimiento de todos cuantos datos eran imprescindibles para ejercitar la acción los alcanzó en el propio acto de la subasta o, más en concreto y como se dice en la demanda, dos días más tarde al recibir la notificación verbal del Servicio de Recaudación del cumplido pago del importe del precio de la subasta, circunstancia ésta inexistente en el supuesto que examinaba la sentencia reseñada, de manera tal que vuelve a imponerse la literalidad del artículo 1524 que prescinde hasta de la inscripción en el Registro para quedarse como alternativa con el "conocimiento de la venta".

Sin embargo, lo que discute el recurso es lo imprescindible de la traditio del bien objeto de la subasta a través de alguno de los medios señalados por el art. 609 del Código Civil , que en una subasta administrativa no tendría lugar sino a través del certificado de adjudicación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En esta dirección, dos sentencias posteriores a las que cita cada una de las partes, parecen dejar sentada la doctrina sobre el plazo para el ejercicio de la acción de retracto en supuestos de subasta judicial y de subasta administrativa. Se trata de las de 26 de febrero y 1 de abril de 2.009 que dicen lo siguiente: "El artículo 1524 parece claro respecto al dies a quo del retracto legal: la inscripción en el Registro de la Propiedad o, solo en su defecto, si no se produce la inscripción, es desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. La jurisprudencia ha matizado que si antes de la inscripción el retrayente hubiera tenido conocimiento completo de la transmisión, la fecha de tal conocimiento sería el dies a quo. En caso de subasta administrativa, se entendió que el dies a quo fue la notificación de la adquisición y compraventa en escritura pública, en la sentencia de 14 de diciembre de 2.007 . En caso de subasta judicial, solo si consta el conocimiento de la transmisión -aprobación judicial de remate y adjudicación al rematante- será ése el dies a quo; en otro caso, la inscripción en el registro de la Propiedad: lo cual lo dice también la citada sentencia de 14 de diciembre de 2.007 ". Como se ve, esta jurisprudencia ratifica el criterio que dejó sentada la sentencia que cita la parte apelante en contra del criterio de la sentencia de instancia.

A la hora de resolverse si con las circunstancias que tuvieron lugar en el caso que se examina, tuvo lugar "la notificación de la adquisición y compraventa en escritura pública", que es cuando conforme a la sentencia antes citada comienza el cómputo del plazo del artículo 1524 del Código Civil en un supuesto de subasta administrativa como es el que da origen al presente procedimiento. Y en este sentido, no puede olvidarse que en la propia demanda se concluye la exposición con estas palabras: "Desconocen mis representadas si la entidad demandada, adjudicataria en la subasta de las repetidas participaciones indivisas, ha procedido a abonar el pertinente impuesto de transmisiones, si ha iniciado gestión alguna para la inscripción de los bienes a su favor en el Registro de la Propiedad con el consiguiente devengo de honorarios del Sr. Registrador de la Propiedad o si han tenido cualquier otro gasto necesario para su adquisición" (hecho séptimo del escrito que da inicio al procedimiento, en el folio 4 vuelto). Si las cosas eran así en el momento en que se presentó la demanda, es que ciertamente no había tenido lugar acto alguno que pudieran haber supuesto la "traditio" o entrega material o formal del objeto de la compraventa producida en la subasta celebrada. Y siendo así, parece que no puede concluirse otra cosa que la sostenida por la parte recurrente, es decir que cuando se ejercita la acción, el derecho de retracto aún no había nacido, como consecuencia de lo cual debe acogerse el recurso para desestimar la demanda.

CUARTO.- La consecuencia de dicho acogimiento deberá ser la desestimación de la demanda, con absolución de de la parte demandada, y ello con la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin declaración de las causadas en la alzada, al estimarse el recurso planteado, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso presentado contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario número 378 de 2.011, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Avilés, por la representación de NACIO GESTIÓN SL. En consecuencia, se revoca la dictada, y en su lugar se acuerda desestimar la demanda instada por Dª Gregoria y Dª Tamara frente a la mercantil reseñada. Se imponen las costas de la primera instancia a la actora, y no se hace declaración sobre las causadas en la alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.