Sentencia CIVIL Nº 347/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 355/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00347/2016
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
ITP
N.I.G. 33024 47 1 2015 0000120
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2015
Recurrente: PROMOCIONES MONTEDEVA S.L.
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
Recurrido: LIBERBANK S.A.
Procurador: ELENA MARQUES PRENDES
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
SENTENCIA nº 347/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 126/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 con sede
en GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 355/2016 , en los que
aparece como parte apelante, PROMOCIONES MONTEDEVA S.L., representada por el Procurador de los
Tribunales, DON JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado DON MARCELINO TAMARGO

MENENDEZ, y como parte apelada, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales,
DOÑA ELENA MARQUES PRENDES, asistido por el Abogado DON BORJA NAVAL MAIRLOT.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 con sede en Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de mayo de dos mil dieciséis, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el procurador Don Jorge Manuel Somiedo tuya en nombre y representación de Promociones Montedeva, S.L. frente a Liberbank S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ce la actora a quien impongo el pago de las costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2016, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Presidente Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis nace del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la sociedad demandante y la entidad financiera 'Caja de Ahorros de Asturias Sociedad Cooperativa de Crédito' (ahora Liberbank) con fecha 23 de abril de 2009, contrato que incluía una cláusula 'suelo 'que establece unos límites mínimos y máximos a la variación del tipo de interés variable del préstamo del 5% y del 15%.

Partiendo de tal descripción contractual la parte actora presenta demanda ejercitando acción de nulidad de dicha cláusula como condición general de la contratación por abusiva, invocando conjuntamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la LGDCYU, el Código Civil y el control de abusividad por falta de transparencia según la doctrina contenida en la STS 9 mayo 2013 , motivo por el cual se solicita la condena de la entidad financiera a pagar a la actora cierta suma que la entidad financiera percibió por la indebida aplicación de tal cláusula.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, entiende que el demandante no reúne la condición de consumidor o usuario, hecho no discutido pues en demanda se presenta la actora como pequeña empresa, por lo que no es posible entrar en el examen de la cláusula controvertida a partir de la doctrina del doble filtro de transparencia sentado en la STS de 9 de mayo de 2013 , pero considerando la Juez que la cláusula puede ser objeto de control por la vía de su incorporación, y desestima la demanda al entender que concurren las premisas de incorporación de los artículos 5 y de la LCGC 7/1998,amén de rechazar el carácter abusivo de su contenido prestacional en un examen complementario del mismo improcedente en la medida que al determinar el precio define el objeto del contrato, pronunciamiento frente al que se alza la apelante.



SEGUNDO.- Comparte el Tribunal la decisión de la Juez pero por razonamiento distinto al seguido por la misma. Como ya expusimos en otras ocasiones, así Sentencia de 6 de julio en recurso 100/2016 , resulta una premisa pacífica en esta litis que la demandante no reúne la condición de consumidor o usuario en el contrato en el que aparece inserta la cláusula suelo impugnada por lo que la primera consideración que cabe realizar, siguiendo el criterio expresado por la STS 30 abril 2015 es que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

En el caso presente la pretensión contenida en la demanda encaminada a obtener la nulidad de la cláusula impugnada se apoya en la invocación del concepto de cláusulas abusivas (Arts. 80, 82,83-1 LGDCYU), concepto que, como arriba se ha dicho, no resulta de aplicación cuando estamos en presencia de un adherente no consumidor.



TERCERO.- Llegados a este punto encontramos que el Juez de lo Mercantil reconduce la cuestión enjuiciada a los requisitos de incorporación al contrato de las condiciones generales, tal y como aparecen recogidos en el Art. 5 L.C .G.C. Ocurre no obstante que el régimen propio de la incorporación al contrato de las condiciones generales es diferente al régimen de su nulidad por abusividad. Así, el control de transparencia de las condiciones generales se configura como un control doble, pues primeramente deben superar el control de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existiendo un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que el art. 4-2 de la Directiva1993/13/CEE conecta con el juicio de abusividad. Es por ello que la STS 24 marzo 2015 señala que la exigencia de las condiciones generales 'se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

Lo anterior deviene relevante por cuanto se trata de dos controles diferentes, cada uno de los cuales tiene a su vez unas consecuencias jurídicas distintas. El requisito de incorporación podrá hacerse valer efectivamente por cualquier adherente, pero su consecuencia será la no incorporación al contrato de las condiciones generales de que se trate, según señala el Art. 7 y Art. 9-2 L.C .G.C. Por el contrario si la cláusula no supera el control de transparencia exigido por el art. 4-2 de la Directiva1993/13/CEE , su consecuencia será la nulidad por abusividad.

En el caso presente encontramos que ni la parte actora ha ejercitado la acción individual de declaración de no incorporación ( art. 9-2 L.C .G.C.) ni lo solicitado en el suplico de su escrito rector ha sido el aplicar la consecuencia arriba señalada. Por el contrario, lo único reclamado es la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada, declaración que no puede ampararse en una pretendida falta de transparencia cuando el adherente es un no consumidor.

Las consideraciones hasta aquí expuestas solo pueden conducir a desestimar el recurso de apelación y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- Rige el art. 398 LEC sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el destino legal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss . y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA