Sentencia CIVIL Nº 843/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2125/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO00843/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDON10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 RGL Fax: 985968731
N.I.G. 33044 47 1 2018 0000094
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002125 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000045 /2018
Recurrente: KPS SOLUCIONES EN ENERGIA S L
Procurador: PAULA CIMADEVILLA DUARTE
Abogado: MARIA DEL PINO DEL RIO SOLANO
Recurrido: TEMPER ENERGY
Procurador: PATRICIA GOTA BREY
Abogado: ALFONSO GRAIÑO LOZANO
S E N T E N C I A 843/19
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 45/2018, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los
que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2125/2018, en los que aparece como parte apelante,
'KPS SOLUCIONES EN ENERGIA SL', representada por la Procuradora PAULA CIMADEVILLA DUARTE, bajo
la dirección letrada de MARIA DEL PINO DEL RIO SOLANO, y como parte apelada, 'TEMPER ENERGY',
representado por la Procuradora PATRICIA GOTA BREY, bajo la dirección letrada de ALFONSO GRAIÑO LOZANO,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, se dictó sentencia 61/18 con fecha 20 de septiembre de 2018, en el procedimiento ORDINARIO 45/18 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por KPS SOLUCIONES EN ENERGÍA, S.L. frente a TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.. Y todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 20 de septiembre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : Constan como antecedentes primeramente que las empresas aquí litigantes 'KPS Soluciones en Energía, S.L.' y 'TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.' compiten en el sector eléctrico del mercado.

A partir de aquí aparece que con fecha 1 abril 2016 Don Luis Miguel -trabajador de la empresa TEMPER ENERGY- dirigió un correo a una trabajadora del departamento de ventas de 'STANDARD ELECTRIC WORKS CO, LTD' con el siguiente texto: 'Estimada Vicenta , gracias por compartir esta información con nosotros. Para ser sincero, debo decir que parece una decisión extraña, porque según nuestros clientes esta empresa está atravesando serios problemas financieros, pero la decisión es suya, así que les deseamos mucha suerte. Para su información, con respecto a las referencias incluidas en el acuerdo, desgraciadamente no vamos a comprar ningún material a KPS, así que buscaremos otras alternativas de otros fabricantes. Atentamente, Luis Miguel . Director de Operaciones y Cadena de Suministro TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.'.

Consta asimismo que posteriormente el 29 mayo 2017 Elisa -Directora de desarrollo de negocio, marketing e innovación de TEMPER ENERGY- remitió otro correo electrónico a la Directora del área de ventas de internacionales de la compañía alemana Mennekes (Gmbh & Co. KG) con el siguiente contenido: 'Buenos días Amanda que se encuentre bien. Como lo he comentado anteriormente, corren rumores en el mercado de que la situación de KPS no es muy buena, y esta semana pasada (dichos rumores) han ido a más, y recibo información de retorno tanto de proveedores como de clientes. Por esta razón me pongo en contacto con usted para mostrarle nuestro interés en cooperar con Mennekes y lanzar un negocio conjunto al mercado. Estoy a su disposición cuando mejor le convenga para reunirnos a hablar sobre nuestra cooperación. Reciba un cordial saludo, Elisa Directora de Desarrollo de Negocio, Marketing e Innovación TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.'.

Partiendo de esta descripción de hechos KPS presenta demanda en la que sostiene que las comunicaciones dirigidas por TEMPER ENERGY deben ser consideradas actos concurrenciales de competencia desleal consistentes en actos de denigración ( art. 9 L.C.D.), a lo que se añade que el segundo de los correos constituye asimismo una inducción a la terminación irregular de un contrato con la intención de eliminar a un competidor del mercado ( art. 14 L.C.D.), motivo por el que viene a ejercitar la acción declarativa de deslealtad de tales conductas, así como las de cesación y de remoción, solicitando los pedimentos que les son propios.

La Sentencia de 20 septiembre 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 45/2018, tras estimar la prescripción extintiva respecto de la acción por la conducta llevada a cabo mediante el primero de los correos electrónicos reseñados, considera con relación a la conducta cometida mediante el segundo de los correos que no se vierten en él noticias o rumores falsos, pues la prueba practicada en el juicio demuestra que en aquel momento KPS se encontraba atravesando serios problemas financieros que habían debilitado su posición en el mercado. Asimismo razona que las expresiones que contienen dicho correo no resultan desproporcionadas al ámbito de captación de clientes en que fueron proferidas, sin que por tanto puedan ser consideradas como actos de denigración, por todo lo cual acuerda desestimar la demanda.

En el recurso de apelación presentado por KPS se alega primeramente el vicio de incongruencia omisiva en que incurre la Sentencia toda vez que no se pronuncia con relación a la conducta desleal cometida con el segundo de los correos consistente en inducción a la terminación irregular de un contrato con la intención de eliminar a un competidor del mercado ( art. 14 L.C.D.) que también era objeto de la acción ejercitada, insistiendo respecto de esta conducta en la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma para su estimación. En cuanto a los actos de denigración ( art. 9 L.C.D.) se niega que haya prescrito los actos cometidos en el primero de los correos electrónicos y se niega asimismo que la exceptio veritatis pueda aplicarse para eliminar la ilicitud de los actos cometidos por la demandada.



SEGUNDO : Comenzando por el examen de la conducta que se pretende constitutiva del ilícito concurrencial tipificado como actos de denigración, dispone el art. 9 L.C.D. que 'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

La Sentencia apelada considera que la conducta llevada a cabo por la demandada no ha consistido en una conducta continuada en el tiempo sino en dos actos aislados, uno que data de abril 2016 y otro de mayo 2017, sin que entre ellos medie conexión alguna, concluyendo que la acción derivada del primero de ellos ha prescrito al haber transcurrido los plazos previstos en el art 35 L.C.D. Frente a ello la apelada sostiene que nos encontramos ante una actuación repetida con efectos sucesivos y continuados en el tiempo que llevaría a computar el día inicial para el cómputo del plazo prescriptivo el 29 mayo 2017.

A propósito del inicio del plazo prescriptivo en el ámbito de los actos de competencia desleal la jurisprudencia ha venido declarando ( SSTS 10 y 18 enero 2018) que la dificultad para situar dicho momento se presenta en relación con los actos de tracto sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Pero este problema no aparece cuando nos encontramos ante actos aislados y plenamente identificados, así como tampoco cuando, aun habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas.

Y esto último es lo que sucede en el supuesto aquí enjuiciado visto que nos encontramos únicamente ante dos correos electrónicos distantes y espaciados en el tiempo en algo más de un año, por lo que aún cuando pudiéramos hablar de un acto plural, lo cierto es que vendría integrado por varios actos instantáneos que se agotan en sí mismos al resultar cada uno de ellos apto para colmar el ilícito desleal que se denuncia, máxime cuando el segundo de ellos integraría además dos ilícitos distintos como son el de actos de denigración y el de inducción a la terminación regular de un contrato. Es por ello que datando el primero de ellos de 1 abril 2016 la acción para su reclamación se encontraría ya extinguida al haber transcurrido el plazo prescriptivo de un año en el momento en que se presenta la demanda el 26 febrero 2018, procediendo por tanto confirmar la Sentencia apelada en este punto.



TERCERO : Centrado por tanto el debate litigioso exclusivamente en lo que concierne al segundo correo electrónico -remitido el 29 mayo 2017 por Elisa , como Directora de desarrollo de negocio, marketing e innovación de TEMPER ENERGY, a María Teresa en su condición de Directora del área de ventas de internacionales de la compañía alemana Mennekes- se insiste a este respecto por la apelante acerca de la deslealtad cometida toda vez que contiene un acto de denigración.

Primeramente y para demostrar la relación contractual de distribución que vinculaba a una y otra empresa encontramos que la parte actora aporta junto con su escrito de demanda una serie de facturas correspondientes al ejercicio 2017 libradas por la empresa Mennekes a KPS en las que se aprecia el vínculo comercial que existía entre ellas (doc. nº 11) así como los documentos correspondientes a una campaña publicitaria promocionada conjuntamente por Mennekes y por KPS (doc. nº 12).

El ilícito desleal recogido en el art. 9 L.C.D. como actos de denigración dispone que 'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

La Sentencia apelada rechaza que el contenido del correo de 29 mayo 2017 pueda constituir el ilícito concurrencial del art. 9 L.C.D. al quedar amparado por la exceptio veritatis toda vez que el propio perito de la parte actora reconoce que KPS presentaba pérdidas en el ejercicio 2016 por lo que puede sostenerse desde un punto vista no técnico, como el empleado en aquella comunicación, que su situación en el mercado no era buena. Y en idéntico sentido del contenido de la revista especializada 'E-Informa' se extrae que los resultados financieros y el efecto impositivo han tenido un resultado neto en la empresa, con un comportamiento peor en el sector. Por todo ello concluye la Sentencia que no puede achacarse a la empleada de TEMPER ENERGY que haya difundido noticias o rumores falsos. A lo que añade que en el ámbito de un mercado competitivo propio de empresas de un pequeño y especializado sector, no cabe considerar como desproporcionada una cierta actividad comercial agresiva hasta el punto de ser tenida como denigratoria.

El recurso de apelación trata de combatir tales conclusiones alegando que el informe financiero de 'Informa, S.A.' viene referido a las cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, pero no se hace mención a la situación a la fecha de la comunicación remitida el 29 mayo 2017, a todo lo cual se añaden diversos datos acerca de la situación financiera de KPS como son, entre otros, que presentaba un fondo de maniobra positivo en el ejercicio 2016, el análisis positivo del EBITDA, o el aumento de capital social llevado a cabo en el 2017.

Ciertamente una comunicación como la que aquí nos ocupa en la que una de las empresas concurrentes en el mismo sector del mercado realiza una manifestación cuestionando la solvencia de otro competidor ha sido tenida por la jurisprudencia como apta para constituir un acto de denigración subsumible en el art. 9 L.C.D. (vid. STS 20 marzo 1996). A partir de aquí hemos de tener presente que la excepción de veracidad que recoge la norma lo que trata de amparar es que la información vertida transmita a los destinatarios una cierta idea de la realidad de las cosas (vid. STS 29 mayo 2008 recogiendo la idea del profesor Massaguer).

Desarrollando esta idea podemos admitir que se ajusta a tales parámetros aquella información que aún cuando no sea absolutamente precisa, resulta apta para trasladar a sus destinatarios una representación fiel de tal realidad de las cosas, sin generar distorsiones relevantes que afecten a la posición que ocupa en el mercado el competidor afectado, máxime teniendo presente la relativa flexibilidad con que nuestro Alto Tribunal ha interpretado este requisito (vid. STS 26 octubre 2010).

En el caso examinado vemos que en el comunicado remitido por la empleada de TEMPER ENERGY se dice que 'corren rumores en el mercado de que la situación de KPS no es muy buena, y esta semana pasada (dichos rumores) ha ido a más, y recibo información de retorno de tanto de proveedores como de clientes'.

En la prueba practicada en el juicio encontramos que los testigos que deponen adveran el contenido de tal información, y así Don Luis Miguel (trabajador de Temper) declara que los datos a que se refieren los correos remitidos les habían sido transmitidos por clientes que son comunes a ambas empresas. Doña Elisa (Directora de desarrollo de negocio, marketing e innovación de Temper) afirma que recibió la noticia de los problemas que atravesaba KPS a través de clientes de esta última en Méjico quienes en 2017 ante la falta de stock de KPS pasaron a comprar a TEMPER. Don Arcadio (Director financiero de Temper) conocía que la situación de KPS no era buena al haber consultado la información financiera donde pudo conocer el incremento de endeudamiento y el estancamiento de ventas, a lo que se une la información que recibió de los proveedores y los trabajadores que compartieron plantilla con KPS. Pero es que además tales afirmaciones se corresponden con la realidad de los hechos pues tanto el perito propuesto por KPS como el auditor de esta sociedad reconocen que si bien inicialmente las cuentas del 2016 arrojaban un resultado positivo ocurrió que en el ejercicio 2017 se hizo una corrección por una dotación de clientes que se imputó al 2016, lo que supuso que el resultado de este ejercicio 2016 pasara a ser negativo en -77.816,53 euros. Pero es que además el perito Sr. Bernabe afirma que los ratios de liquidez demuestran un deterioro progresivo en la situación de KPS hasta el punto de no poder asumir con fondos propios el endeudamiento futuro.

En definitiva, los términos empleados por el correo de 29 mayo 2017 -a pesar de la imprecisión de que adolecen- son aptos para trasladar a su receptor una impresión acerca de la situación financiera de la actora que coincide en lo sustancial con el resultado que arroja la prueba practicada en el juicio, todo lo cual conduce a que el recurso en este punto debe ser desestimado.



CUARTO : La Sentencia apelada silencia la posible consideración del repetido correo de 2017 como desleal por suponer la inducción a la terminación regular de un contrato con la intención de eliminar a un competidor del mercado ( art. 14 L.C.D.), motivo por el que el recurso de apelación se queja de la incongruencia omisiva en que incurre.

El art. 14-2 L.C.D. dispone que 'La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

La norma por tanto no reputa como desleal cualquier inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena, pues lo que se exige es que esta conducta venga acompañada de otro tipo de circunstancias que la ley considera como especialmente reprobables, enunciando a título meramente ejemplificativo los del engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas, y ello por cuanto constituyen un instrumento para obstaculizar la implantación o el desarrollo de un competidor en el mercado.

En el caso ahora enjuiciado podemos observar que efectivamente la acción llevada a cabo por TEMPER aparece dirigida a quedarse con la distribución de los productos de la empresa Mennekes -con quien KPS tenía concertado previamente un contrato de distribución que era conocido por la demandada (doc. nº 8 y 9 demanda)- para lo cual invita a Mennekes a romper la relación contractual que le vincula con KPS. Lo relevante sin embargo lo constituye que la oferta de colaboración que TEMPER dirige a Mennekes no aparece fundada en el mérito que supone la calidad del propio servicio o de las prestaciones que está dispuesta a proporcionar sino, por el contrario, en el demérito de dicho competidor por la delicada situación que atraviesa. El derecho de cualquier agente económico a desarrollar una actividad económica en un mercado concurrencial tiene como límite determinados comportamientos, pues de lo que se trata es que los agentes compitan por sus propios méritos o eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( STS 24 noviembre 2006). Por lo tanto y en el contexto anteriormente descrito podemos concluir que la conducta consistente en tratar de apropiarse de las empresas colaboradoras de un competidor, denostando para ello su situación de solvencia financiera, a sabiendas de que con ello se está contribuyendo a agravar la crisis en que se encuentra, resulta suficiente para integrar el tipo de deslealtad que nos ocupa. Cabe recordar que a este propósito la STS 14 noviembre 2012 (con cita de las SSTS 11 marzo 2003 y 23 mayo 2007) señala que 'la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal '.

Procede en consecuencia el acogimiento parcial del recurso de apelación en lo que se refiere al extremo aquí examinado para declarar desleal la práctica llevada a cabo por 'TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.' mediante el correo remitido con fecha 9 mayo 2017, condenándole a que cese en dicha conducta y prohibiéndole que en el futuro reitere dicha práctica contra 'KPS Soluciones en Energía, S.L.'.

Por lo que respecta a la petición encaminada a la publicación de la Sentencia en varias revistas especializadas en el sector de distribución de material eléctrico, hemos de tener presente que el art. 32-2 L.C.D. no anuda dicha condena a la estimación de las acciones previstas en el apartado anterior, sino que relega esta decisión para el caso de que el Tribunal lo estime procedente. Cabe recordar asimismo que en materia de infracción marcaria nuestro Alto Tribunal ha venido entendiendo que tal publicación estará justificada cuando sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma, como puede ser la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado (vid. SSTS 9 mayo 2016 y 3 mayo 2017.

Pues bien, visto que en el caso examinado la conducta enjuiciada ha tenido un cauce de difusión limitado exclusivamente al ámbito interno del correo electrónico remitido por la empresa demandada a un tercero, sin que haya llegado a existir ningún otro acto de divulgación en el mercado, es por lo que no resulta proporcionado a tales circunstancias la condena que se solicita a la publicación de la Sentencia.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'KPS Soluciones en Energía, S.L.' frente a la Sentencia de 20 septiembre 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 45/2018, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar declarar desleal la práctica llevada a cabo por 'TEMPER ENERGY INTERNATIONAL, S.L.' mediante el correo remitido con fecha 9 mayo 2017, condenándole a que cese en dicha conducta y prohibiéndole que en el futuro reitere dicha práctica contra 'KPS Soluciones en Energía, S.L.', sin que haya lugar a realizar el resto de pronunciamientos condenatorios que se solicitan. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.