Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 242/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00327/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002593
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000183 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Jacobo
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 327/18
En PONTEVEDRA, a tres de octubre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000183/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000242 /2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR
JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelada, Jacobo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARTA ROBES CABALEIRO, asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Puenteareas, con fecha 18 de diciembre de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida a instancias de D. Jacobo contra Banco Pastor S.A. condenando a este al abono al actor de 2.366,57 € con los intereses conforme al Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Las costas deberán ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del presente proceso se ejercita pretensión de devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de una cláusula contractual declarada nula en un proceso anterior. Se trata de la denominada 'cláusula suelo' que integraba un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 5 de noviembre de 2003.

La controversia que se ha producido en la instancia y se reproduce ahora en sede de apelación es el alcance de la sentencia firme dictada en anterior juicio ordinario en el que se declaró la nulidad de la mencionada cláusula pero en el que ni se pretendió ni se decidió sobre el efecto devolutivo que acompañaba a la declaración de nulidad antes del 9 de mayo de 2013.

La sentencia de instancia considera que no existe cosa juzgada ni preclusión a la hora de interpretar los arts. 222 y 400 LEC. La parte demandada y apelante sostiene, sin embargo, que existe la preclusión contemplada en el art. 400 LEC, produciendo la sentencia firme efectos de cosa juzgada en sus propios términos. Allí se ejercitó una pretensión con todos los contornos que se consideraron oportunos, sin que resulte procedente ahora ejercitar una parte accesoria, uno de los efectos de la pretensión que ya se ha ejercitado en un proceso judicial anterior, y en la que se decidió sobre los efectos de la nulidad.



SEGUNDO.- Tradicionalmente en nuestro derecho ha sido una máxima que la cosa juzgada cubre tanto lo deducido como lo deducible, sin embargo, concretar lo deducible que quedaba cubierto por el manto de la cosa juzgada entrañaba no pocas dificultades. La razón de aplicación de dicha máxima se buscaba en evitar juzgar dos veces la misma cosa, aunque no se hubiera deducido expresamente, y la seguridad jurídica. La sentencia firme que produce el efecto de cosa juzgada hace precluir la posibilidad de un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada.

Ahora bien, antes de la vigente LEC el propio TS dejó de aplicar dicha máxima cuando los nuevos hechos, razones o argumentos esgrimidos determinaban una causa de pedir distinta, variando un elemento esencial de la acción, la causa de pedir, incluso aunque la petición de tutela fuera la misma.

Con la LEC 1/2000 queda positivizada en el art. 400 LEC la máxima de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero con perfiles diferentes a la jurisprudencia y doctrina anteriores. La cosa juzgada abarca a los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio si hubiesen podido alegarse en un juicio anterior. Pero sobre la base de 'lo que se pida'. El legislador ha querido que la petición de una concreta tutela quede definitivamente resuelta en un solo proceso judicial, sin admitir en otro juicio posterior la misma petición de tutela con fundamento en otros hechos o argumentos jurídicos. A sensu contrario, debe entenderse que la cosa juzgada y el efecto de preclusión relacionado con la misma y previsto ahora en el art. 400 LEC, no abarca aquellas cuestiones que no han sido objeto de petición en el proceso y, por lo tanto, no han conformado su objeto. En este razonar se considera que ya se trate de pretensiones complementarias, o efectos que puedan derivar de una acción principal, tales como la devolución de cantidades que aquí se plantea, o como pudiera ser una reclamación de daños y perjuicios derivados de un hecho daños cuya responsabilidad ha sido declarada en juicio previo, no han de incluirse bajo la previsión del art. 400 LEC, especialmente si, aun relacionados con la acción principal, tienen o pueden tener una configuración autónoma.

Aunque no hay un discurso unánime en la Jurisprudencia del TS. Pero en línea con lo anteriormente expuesto puede citarse la STS de 7 de noviembre de 2007 que admitió un segundo proceso sobre cuáles eran los efectos de declarar una parrillas inservibles, de forma que en el segundo proceso no se pide su reparación sino el pago del coste de su sustitución, admitiendo el alto Tribunal que el principio dispositivo que informa el proceso civil hace factible que el titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, es decir, que pueda solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio. Lo que se pretende con el art.

400 LEC es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC, y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC.



TERCERO.- Trasladando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos en la misma línea que la plasmada en la SAP Palencia, de 23 de diciembre de 2016, o la SAP León de 8 de febrero de 2017. Examinando esta misma cuestión señala la primera resolución citada: En definitiva sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, es lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo ( art. 24 de la C.E .), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos,, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosa juzgada '. No puede obviarse el hecho de que el propio artículo 400 de la LEC comienza su relación refiriéndose de forma explícita a lo que se pide la demanda (1. Cuando lo que se pide la demanda pueda fundarse...'), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2., es subordinada de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien' únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión ( SS Tribunal Supremo 25 junio 2009 , 8 de octubre de 2014 y Auto Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2015 ).

Precisamente la doctrina del Tribunal Supremo también ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el artículo 400 LEC , no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009 , de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 diciembre 2013 , 8 de octubre y 19 noviembre 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016 ).....

...... Por su parte la STS de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado artículo 400 en iguales términos: Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'; añadiendo la STS de 19 noviembre 2014 , que ' lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado' .Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior:'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'( STS de 19 de noviembre de 2014 ). Por ello para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige,- que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010 ), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso.( STS 14 de julio de 2014 ).

En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC , es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC .

Asumida la anterior doctrina por esta Sala, lo cual supone una variación de criterio en el caso concreto respecto de lo acordado en su momento en la sentencia de 3 de junio de 2016 , no es posible aceptar la petición que la parte apelante hacer su recurso.

La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que envié el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

Como se desprende de la ya citada sentencia de Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que le permite ejercitar el artículo 219.3 de la LEC : Se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando ésta sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ' .No en vano la sentencia del citado tribunal de 17 de abril de 2015 ha hecho aplicación de este artículo para permitir al demandante reclamar a una compañía de seguros la indemnización que resultaba de una previa sentencia en la que se había reconocido su derecho a ser indemnizado, pero sin que se determinasen en ese primer procedimiento las cantidades a percibir.

En consecuencia el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes no puede considerarse excluyente o preclusivo del actual ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el primer proceso y hasta el momento en que tal declaración se produjo. Debe en consecuencia, confirmarse el razonamiento que contiene la sentencia apelada, así como su conclusión condenatoria, máxime cuando tal criterio es el que ya rige en casos sustancialmente idénticos en la doctrina de Audiencias Provinciales (SS AP de Jaén de 10 de junio de 2015, de Zaragoza de 1 de julio de 2016),..'.

Se considera que la pretensión, en diferente proceso, de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual que posteriormente se declara nula, ya se considere como una acción diferente e independiente como acción de condena de la previa acción declarativa de nulidad de la cláusula, ya como una pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma, no quedan comprendidas bajo las previsiones del art. 400 LEC cuando no se han ejercitado en un proceso previo de declaración de nulidad. Supuesto que abarca tanto los casos en que en el proceso previo no se pretendió devolución alguna de cantidades como aquellos en los que, obligados por la jurisprudencia mayoritaria en relación al efecto devolutivo en supuestos como el presente, solo se interesaba la devolución desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, pero sin pretensión alguna respecto de lo cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula nula con anterioridad al 9 de mayo de 2013.

Máxime en un supuesto como el presente en que, precisamente, el efecto devolutivo que nos ocupa ha adquirido una clara autonomía y contornos propios, justificando incluso una decisión prejudicial del TJUE, concretamente la que resuelve su sentencia de 21 de diciembre de 2016, centrada precisamente en los efectos de esa declaración de nulidad en la forma más acorde para cumplir con los dictados de la Directiva 93/13.

De ahí que también la eficacia del Derecho comunitario y la Jurisprudencia que lo interpreta, especialmente en esta materia de protección de consumidores para restablecer en su derecho al afectado por una cláusula abusiva, apunta también en la interpretación restrictiva del marco de aplicación del art. 400 LEC.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones anteriores, como nuestra sentencia de 1 de febrero de 2018, no estamos ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la doctrina jurisprudencial, sino ante una pretensión nueva no afectada por la cosa juzgada.



CUARTO.- Lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de apelación, debiendo imponerse las costas causadas por el mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR S.A.U. contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Ponteareas en el juicio ordinario nº 183/2017, confirmando la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.