Sentencia CIVIL Nº 478/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 996/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00478/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000884
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000996 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2017
Recurrente: Gines
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: ABANCA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 478/20
En Pontevedra, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O
PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000996 /2019, en los que
aparece como parte apelante D. Gines , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA ROBES
CABALEIRO, asistido por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, y como parte apelada ABANCA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. ANGEL
OCTAVIO OLIVERA ACOSTA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de O Porriño, con fecha 30-5-18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de don Gines , frente a la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A.; y en consecuencia: 1. Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa al redondeo al alza de un cuarto de punto contenida en la cláusula segunda de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de agosto de 2000 autorizada por el Notario don Álvaro Lorenzo Fariña Domínguez con el número 2.346 del orden de su protocolo, manteniendo la vigencia del contrato con las cláusulas no declaradas nulas. Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar dicho redondeo al alza de un cuarto de punto del precio del contrato.

2. Debo declarar y declaro la nulidad de la condición genera de la contratación relativa a la cláusula suelo o límite mínimo de interés contenida en la cláusula segunda de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de agosto de 2000 autorizada por el Notario don Álvaro Lorenzo Fariña Domínguez con el número 2.346 del orden de su protocolo, manteniendo la vigencia del contrato con las cláusulas no declaradas nulas. Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a su mandante la suma de dos mil ochocientos noventa y dos euros con sesenta y cinco céntimos de euro (2.892,65 €) en concepto de daño o cantidad indebidamente cobrada por aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de su indebida aplicación y hasta su cese de aplicación el 9 de mayo de 2013, más los intereses legales desde las fechas de sus indebidos cobros y hasta su completo pago.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gines se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión prejudicial.-En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Gines , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 234/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño en tanto no apreció la nulidad de la cláusula sobre Índice de referencia adoptado por entidades (IRPH) contenidas en la escritura de 7 de agosto de 2007 de préstamo, así como también la devolución de cantidades indebidamente cobradas con sus intereses.

Subsidiariamente, peticionaban que se sustituyese dicho índice por el EURÍBOR y que se calculen las futuras revisiones del tipo de interés dejando de aplicar el IRPH, que será sustituido por el tipo de referencia Euríbor desde el inicio del período de interés variable más margen o diferencial pactado de 0,25%, y devolución con sus intereses de las cantidades indebidamente cobradas conforme al IRPH.

Aduce como primer motivo de recurso, la nulidad de lo actuado porque se infringe el art. 43 de la LEC e indefensión en relación con el principio de seguridad jurídica en tanto se resuelve la cuestión prejudicial sobre el índice.

En el presente caso, y como regla general venimos resolviendo que no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna (el art. 43 citado no habla de prejudicialidad europea), ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, máxime cuando se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo; de este modo podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula puesto que al igual que en la de vencimiento anticipado, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el puedan existir matizaciones por parte del TJUE, como ha sucedido en el caso, o incluso un cambio en la jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente, amparándonos en un injustificado principio de seguridad jurídica para acceder a lo solicitado.

Además de lo anterior, es obvio que el motivo de recurso carece ya de interés toda vez que se ha dictado, con fecha 3 de marzo pasado, Sentencia por el TJUE, aclarando en los términos que veremos la posición, que debe tenerse en cuanto al análisis del criterio de transparencia, también en los casos de índice IRPH.

El motivo, decae por lo expuesto, y por falta de contenido en la actualidad.



SEGUNDO.- Índice IRPH. Infracción de los art. 1256 , 1258 CC y 6 y 7 del mismo texto legal .- La cláusula IRPH .-Incumplimiento del deber de Incorporación y de Transparencia.- El 3 de marzo de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia en el asunto C-125/18, caso Gómez del Moral, en el que se pronuncia sobre el control de la abusividad de una cláusula que referenciaba el tipo de interés remuneratorio al IRPH de las cajas de ahorro en un préstamo hipotecario en el que el prestatario tiene la condición de consumidor.

El antecedente de esta sentencia resolución es la STS 669/2017, de 14 de diciembre, que excluía del control de transparencia la cláusula que referencia la determinación del interés remuneratorio al IRPH, al considerar que está controlado por la Administración Pública, por lo que queda fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

Esta resolución vino a señalar que, en lo que se refiere al denominado Índice Entidades, lo siguiente: ' En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando. Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años. Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso'.

La respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada se da en la Ss. citada de 3 de marzo de 2020 y es la siguiente: «1. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2. La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato , con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3. La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales».

En el cuerpo de la resolución se prevé la exigencia de la que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible según lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 93/13, y debe interpretarse de manera extensiva (apdo. 50). Ésta incluye que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de: - comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y, - valorar las consecuencias económicas de tal cláusula en sus obligaciones financieras (apdo. 51).

La valoración de las circunstancias concurrentes corresponde al juez nacional, pero debe incluir la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de las negociaciones de un contrato de préstamo y el conjunto de circunstancias que rodean la celebración del contrato que puedan incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total del préstamo. Cu ando se trata de la transparencia de los elementos esenciales (art. 4.2 de la Directiva) lo que está en juego no es solamente la claridad y comprensibilidad de las palabras de las cláusulas (art. 7. LGCC y 10.1. 1 a) de la LCU), sino el significado y el valor de la oferta en el mercado.

En la legislación nacional la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación ('La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho); y en el artículo 7.b, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato (' Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'). En los dos preceptos se regulan la condición positiva para la incorporación y la negativa para la no incorporación. Del mismo modo en el artículo 80 TRLDCU establece, también, los requisitos que deben reunir las condiciones generales.

En suma, el juez deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato' se cumplió con lo siguiente: 1.- Analizar si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan evaluar el coste del préstamo (párrf.56).

2.- Comprobar si se menciona en el contrato de préstamo información esencial como es la clara referencia en la cláusula de que el índice usado es el IRPH, cuyo alcance se publica periódicamente a través de un medio que resulte fácilmente asequible a cualquier persona (párrf.56).

3.- Asegurarse de que, en el contexto de la celebración del contrato, se cumplen con todas las obligaciones de información establecidas en la legislación nacional (párrf. 55).

No se trata tanto de valorar sí el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva) en su circunstancia.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa son de tener en cuenta las siguientes circunstancias atinentes a los prestatarios: -Con fecha 7 de agosto del año 2000 los actores, D. Gines y Dª Amanda , suscribieron escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de 1 de julio de 1999, de un inmueble a vivienda sito en Salceda de Caselas a favor de la entidad demandada, que había concertado con la promotora vendedora. Esta escritura manifiesta conocerla y consentirla, pero no estaba unida a los autos, y esta Sala ha acordado su unión en esta instancia.

-El mismo día se suscribió Escritura de Novación del préstamo hipotecario citado, en el que las partes acuerdan modificar el plazo, el tipo de interés para el primer año, el margen pactado al tipo de referencia, el redondeo, el tipo de comisión por cancelación parcial anticipada.

En concreto se previó en la Cláusula Segunda de la breve escritura literalmente que: "E l tipo de interés nominal aplicable para el primer año será, el 5,25%.

El margen o diferencial a añadir al tipo de interés aplicable, que será el TIPO DE REFERENCIA IRPHE, será de CERO CON VEINTICINCO PUNTOS CON UN REDONDEO AL ALZA DE UN

CUARTO DE PUNTO, con un límite mínimo de un 5% y un máximo del 10,25%" La cláusula Quinta: En lo no modificado, continuarán subsistentes las demás estipulaciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario antes reseñada, que las partes ratifican.

Se finaliza con ello el documento.

-La escritura del promotor en la que se subrogan los actores expresa a efectos del préstamo con garantía hipotecaria de 1 de julio de 1999, lo siguiente en la Cláusula TERCERA: Un interés anual nominal anual del cuatro con sesenta y cinco por ciento y variable durante el resto del plazo del préstamo, mediante revisión según se establece en la cláusula TERCERA BIS.

En dicha cláusula se pactó que 'El tipo de interés será revisado anualmente hasta el 2001 y bienalmente a partir del año 2002 inclusive....en la forma y condiciones que se establece con arreglo a lo previsto en el art.5 del R.D.

1186/1998, de 12 de junio devengándose los intereses al nuevo tipo nominal expresado en tasa porcentual anual equivalente, para vencimientos mensuales, al Tipo de interés efectivo que se modifique por Acuerdo del Consejo de Ministros.

Si se produjese modificación del tipo de interés, será aplicable a partir del primer vencimiento que se produzca una vez transcurrido un mes desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, recalculándose la cuota de capital vigente y el Plazo restante, con la base de cálculo....a efectos meramente hipotecarios, el tipo de interés nominal no podrá superar el máximo del doce por ciento.' A continuación se regula la Tasa Anual Equivalente.

A la vista de ello se concluye con que, aún cuando los prestatarios se remitían en lo no pactado en la escritura de novación de 7 de agosto de 2000 a la previa del promotor de 1 de julio del año anterior de préstamo hipotecario, por lo que hace al interés no resulta de aplicación toda vez que es precisamente lo que se ha novado es la fijación de un IRPHE que no figuraba en ella, aquella otra de 1999 se refería a un tipo de interés regulado oficialmente.

A sí las cosas debemos, siguiendo las pautas del anterior fundamento jurídico, realizar inicialmente un control de incorporación de la meritada cláusula, y después el de transparencia y abusividad de la condición general, lo que implica valorar las circunstancias del caso concreto para a continuación, determinar si la entidad cumplió con su deber de claridad 'más allá de esta mera referencia al índice oficial', además de averiguar si estableció los criterios o elementos necesarios para que los consumidores actores pudieran comprender tanto el funcionamiento concreto y la incidencia económica de este índice, como para poder comparar otras ofertas que le pudieran interesar.

La respuesta es claramente negativa comenzando en cuanto al análisis del primer parámetro.

E n el caso de autos, la cláusula de la Escritura de novación del Préstamo Hipotecario no solo evidencia la ausencia absoluta de información detallada (e incluso, no detallada) y pormenorizada del tipo que se está suscribiendo, tampoco permite que el consumidor pueda llegar a comprender no ya la forma de cálculo del índice de referencia adoptado, sino ya de que se trata de un ' índice' al cual ni siquiera se identifica, solo se le designa por sus siglas 'IRPHE', por más que tales tipos de referencia caso de que los hubiera conocido, estén legalmente permitidos.

L a SAP de 28/04/20 de Barcelona insiste, y es criterio que compartimos, en que el índice en sí no es una cláusula general de la contratación y que lo que cabe examinar es la incorporación del mismo y la información sobre él de que dispone el consumidor.

Pues bien, ya en la Sentencia Nº 314/2018, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 1913/2015, 28-05-2018 el Tribunal cuando estima el motivo de casación establece sobre este primer presupuesto que: ' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato .

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.' La simple lectura de la cláusula contractual que incorpora el IRPHE en el contrato de 2007 que nos ocupa, revela bien a las claras que no se cumplen los criterios del control de incorporación dado el carácter 'sutil', incluso 'evanescente' de la remisión a unas siglas (IRPHE); difícilmente podemos entender que el consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz podía comprende a lo que se refería, esto es a un índice con los datos de los préstamos facilitados a un año por el conjunto de las entidades bancarias españolas, a los que suma para su determinación, los diferenciales que habitualmente se añaden a tales índices.

Tal cual se inserta la cláusula en el contrato no pudieron los prestatarios ni siquiera llegar a la conclusión de que pactaron un interés variable y que este es uno concreto de los oficiales, mucho menos se cumplió con la exigencia de informar que el índice era el IRPHE, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía.

P or tanto, la mencionada cláusula contractual no supera ya ab initio el control de incorporación, no queda pues incorporada al mismo, porque: - no está redactada de forma clara y comprensible de manera que permita evaluar su coste; - no se cumplen las obligaciones de claridad, concreción y sencillez en la misma Se impone de este modo la declaración de Nulidad de la cláusula SEGUNDA de la escritura de novación suscrita por los actores con la demandada a la hora de fijar el tipo de interés referenciado a IRPHE porque no supera el control de incorporación previsto en los artículos 5 LCGC; al 7 LCGC y al 80 TRLDCU, lo que nos releva ab initio de análisis del control de transparencia.



CUARTO.-Efectos de la declaración de nulidad del Índice IRPH.- Una reiterada jurisprudencia establece que si se declara la nulidad de una cláusula, tiene que asegurarse que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

En efecto, el principio de 'no vinculación' proclamado en el art. 6.1 de la Directiva, obliga al juez a asegurar que la cláusula anulada no producirá, para el consumidor efecto alguno, salvo que opte por ello. Así mismo, tampoco podrá el juez nacional integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula con la argumentación que recoge la STJUE 26 marzo 2019, C-70/17 y C 179/17, caso Abanca, de que si se permitiera tal integración resultaría ineficaz el efecto disuasorio que persigue la Directiva 93/13, pues los profesionales se verían tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aún cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato podría integrarse por el juez nacional, pudiendo eventualmente distraerse la protección al consumidor.

Solo excepcionalmente pueda acudirse a una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, como ocurriría si ello supusiera hacer exigible el pago del importe pendiente de devolución al prestatario, en cuantía que exceda de la capacidad económica del consumidor.

Pues bien, la SS del TJUE de 3 de marzo pasado ya plantea que, una vez constada, la abusividad de la cláusula habrá de considerarse y examinar: a) si contrato de préstamo hipotecario podría sobrevivir sin tal cláusula; y b) si fuera así (que el contrato no sobreviviera), y como consecuencia de la anulación de la condición general controvertida el consumidor quedara expuesto 'a consecuencias especialmente perjudiciales', podría reemplazarse la cláusula controvertida, a falta de acuerdo en contrario, por otro índice sustitutivo.

c) si pudiera sobrevivir bastaría con eliminar tal cláusula, con obligación por parte del prestatario de devolver lo percibido sin intereses.

La Sentencia puntualiza y establece la imposibilidad de que el préstamo hipotecario pueda subsistir sin la aplicación del IRPH. Y se establece en el punto 61 de forma expresa, al señalar que la consecuencia jurídica de la nulidad del IRPH que trae consigo la eliminación de la citada cláusula conlleva proceder a anular el contrato en su totalidad.

También la STJUE expresamente faculta al Juez para que, en caso de que determine la nulidad de la cláusula IRPH y justificando dicha cuestión en el interés del consumidor y el mantenimiento del efecto disuasorio, se proceda a la aplicación de un interés sustitutivo al IRPH que permita la subsistencia del Préstamo Hipotecario, ya que de lo contrario el consumidor debería devolver de una sola vez la cuantía del préstamo pendiente en ese momento. Así se deduce de lo expuesto en los apartados 62, 63 y 64 de la STJUE: "62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

63. Si, en una situación como la descrita en el apartado 58 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 58)" Como vemos, el TJUE entiende que la imposibilidad de que el préstamo subsista ante la nulidad de la cláusula y proceda la no aplicación de intereses, ello podría ser perjudicial para el consumidor y convertirse en un factor que favorecería la inclusión de cláusulas abusivas en perjuicio del mismo porque no existiría para el predisponente un efecto disuasorio, como sí sucede en la nulidad de una cláusula abusiva en que el préstamo hipotecario subsiste, señalando en el párr. 64: 'Por consiguiente, procede considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva que se refiere a un índice legal de cálculo del tipo de interés variable aplicable al préstamo, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad del contrato, sustituya esa cláusula por un índice establecido como supletorio por el Derecho nacional, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (véase, por analogía, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 59).' También daba la misma respuesta a esta cuestión de la subsistencia del contrato la STS 463/2019, de 11 de septiembre, rec. 1752/2014 , con cita de la STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/2010, asunto Perenicová, considerando que subjetivamente para el banco prestamista, no podría subsistir el préstamo si no hay pacto de abonar interés. Se argumenta que si un préstamo se concede por una entidad bancaria, pero no puede percibir interés por haberse anulado por abusiva la condición general de la contratación que lo contenía, habría ' desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes [...] cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas'. (...) ' Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas'.

Por tanto, una vez determinado que el contrato no puede subsistir, habrá de aplicarse al contrato un índice sustitutivo pactado, la SS del TJUE no permite que se aplique automáticamente el Euríbor , sino que sea aplicable el pactado sustitutivo y en defecto de pacto, el IRPH de Entidades establecido en la Ley 14/2013 como índice aplicable tras la desaparición de los IRPH sectoriales, en los puntos 65 y 66: "65 En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013 , por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de «supletorio». En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

66 En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio." La citada DA 15ª.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que para el caso de desaparición del índice usado remite también, con carácter preferente, a lo pactado por las partes, puesto que dice: 1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición. " En el contrato suscrito entre las partes se establece aplicable 'un'IRPHE más diferencial, pero no se prevé índice sustitutivo, no está pactado, tampoco en la hipoteca del promotor (que era una hipoteca con interés regulado), por ello la estimación de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión determinará, puesto que el contrato no puede subsistir sin interés, la aplicación de lo previsto en la DA 15ª.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en concreto por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Procede la imposición de las costas de la primera instancia al resultar íntegramente estimada la demanda.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Gines , representado por la Procuradora Dª Marta Robes Cabaleiro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 234/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda por ellos formulada contra Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador D. José Portela Leirós en sentido de: -Declarar la nulidad por abusiva de la Cláusula del contrato de Novación de préstamo hipotecario de 7 de agosto de 2000 suscrita entre los litigantes relativos a la aplicación de TIPO de REFERENCIA (IRPHE) autorizada por el Notario D. Álvaro Lorenzo Fariña con el número 2346 de su protocolo.

-Sustituir dicho índice de referencia por lo previsto en la DA 15ª.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en concreto por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

-Proceder al recálculo de las cantidades indebidamente abonadas por los actores y a su devolución a los actores con los intereses legales desde sus respectivos abonos.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, y se imponen a la condenada las de la primera instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Menéndez Estébanez; D. Manuel Almenar Belenguer; D. Francisco Javier Valdés Garrido, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente; y D. Jacinto José Pérez Benítez.