Sentencia CIVIL Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 565/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00543/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0010550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000750 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE SALAMANCA, S. COOP. CREDITO

Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ

Abogado: MAYRA REGIDOR MUÑOZ

Recurrido: Paulina, Evelio

Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ

Abogado: FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN, FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN

S E N T E N C I A Nº 543/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 750/15del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 565/16;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Evelio y DOÑA Paulinarepresentados por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Simón-Moretón Martín y como demandada-apelante CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITOrepresentada por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección de la Letrada Doña Mayra Regidor Muñoz.

Antecedentes

1º.-El día 16 de mayo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández de la Mela en nombre y representación de DON Evelio y DOÑA Paulina contra CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, declaro la nulidad de la cláusula suelo que obra en la cláusula 3º bis de la escritura de préstamo hipotecario el día 3 de septiembre de 2012 suscrita entre los litigantes, manteniéndose vigente el resto del contrato. Debiendo la demandada reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula, más intereses legales devengados, todo ello a partir de la fecha 09-05-2013. Con expresa imposición de costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se acuerde confirmar íntegramente la sentencia recurrida, y dada la temeridad en el hecho de recurrir se impongan las costas de la segunda instancia.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día treinta de noviembre de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisprudencia relativa a las cláusulas suelo.

1.Como dijimos en la sentencia de esta Audiencia de 26/09/2016 (ECLI:ES:APSA:2016:458) en relación con el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación, para pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula suelo incluida en un contrato de préstamo hipotecario, por no superar el control de transparencia, debemos encontramos ante un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, siendo de aplicación, con carácter general, los artículos 7 y 1258 del Código Civil en lo relativo a la exigencia de buena fe que debe presidir toda relación contractual, lo que habría que añadir la obligación de diligencia y transparencia del artículo 79 de la ley 24/1988 del Mercado de Valores , a la que reiteradamente se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo en innumerables sentencias.

2.Nos encontramos evidentemente, ante una forma de negociación sumamente compleja y en la que debe superarse los aspectos meramente formales relativos a la libertad e igualdad de las partes, pues sólo así, se podrá garantizar la buena fe a la que nos hemos referido y la conmutavidad, debiendo llevarse a cabo un control de la transparencia de aquellas cláusulas que de alguna forma impone la parte fuerte en el contrato, el empresario o profesional, exigiéndose el deber de transparencia con carácter previo a la empresa predisponente, de manera que la cláusula inserta en el contrato debe ser realmente comprensible por el consumidor, que debe ir más allá del mero criterio gramatical o contraste interpretativo, porque requiere de una verificación plena acerca de la inclusión de criterios precisos y comprensibles por el consumidor y usuario, de manera que éste pueda decidir libremente acerca de las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se derivan del contrato, lo que guarda íntima relación con la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar y aplicar la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas.

3.La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha establecido que son nulas las cláusulas en las que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, o se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, no existiendo simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, sin información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

4.La citada sentencia ha establecido al respecto que procede la nulidad de tales cláusulas por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

5.La Sala declara en la misma sentencia que no es preciso que concurran de forma simultánea todas las circunstancias y que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido -lectura por el Notario, etc.-.

6.También declara que las cláusulas suelo pueden ser nulas aunque el consumidor se hubiera visto beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de referencia.

SEGUNDO.-La OrdenEHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

7.- Pero como se hace constar en el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural, la doctrina jurisprudencial que se contiene en la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, de referencia en todos los procedimientos los que se invoca la nulidad de la cláusula suelo, se refiere siempre a supuestos anteriores en los que aún no había entrado en vigor la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, Orden que según la disposición final quinta de la misma entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es el 29 de abril de 2012.

8.- En dicha Orden se regula con detalle la información precontractual (artículo 6) de forma que la misma debe permitir al cliente adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, debiendo ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quiere vinculado por dicho contrato u oferta.

9.- El artículo 7 se refiere a la información contractual, exigiendo que la entidad de crédito entregue al cliente el correspondiente ejemplar del documento en el que se formalice el servicio recibido, debiendo conservar el mismo y poniendo a disposición del cliente una copia, indicando con precisión el citado precepto los extremos que debe contener el documento contractual de forma explícita y clara, entre los que se incluye el tipo de interés nominal, la TAE u otra expresión equivalente del coste por remuneración total efectivos en términos de intereses anuales, la periodicidad con que se producirá al devengar intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos con la fórmula o método utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal o de los otros factores del coste por la remuneración que resulten pertinentes, el importe de los intereses devengados y, en General, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dicho importe; los derechos y obligaciones que corresponden a la entidad de crédito para la modificación del tipo de interés pactado y los derechos de los que goce, en su caso, el cliente, cuando se produzca tal modificación.

10.- El artículo 8 de la Orden regula las comunicaciones al cliente exigiendo que las mismas reflejen de manera clara y fiel los términos en que se desarrollan los servicios, no destacando ningún beneficio potencial del servicio ocultando expresamente los riesgos inherentes al mismo y resultando suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio y no admitir ni desnaturalizar ninguna información relevante.

11.- La Orden se refiere en el artículo 9 a las explicaciones que debe facilitar la entidad de crédito, que deben ser adecuadas y suficientes para que el cliente comprenda los términos esenciales de todo servicio bancario y adopte una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias de la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

12.- La información suministrada debe realizarse en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estará redactada en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, pudiendo exigir el Banco de España el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada (artículo 11).

13.- A partir del artículo 20 se regula con todo detalle la información precontractual que debe constar en todo préstamo hipotecario, refiriéndose a una guía de acceso al préstamo hipotecario, así como a la ficha de información precontractual (FRIPE) que se incluyen el anexo I, y la ficha de información personalizada (FIPER) incluida en el anexo II, en la que constará la información que resulta necesaria para la respuesta a la demanda de crédito del cliente, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, ficha que se entregará con la suficiente antelación.

14.- En el artículo 23 se hace referencia a la oferta vinculante, que se llevará a cabo mediante una ficha de información personalizada y que eventualmente puede coincidir con la misma, teniendo un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega.

15.- El artículo 25 se refiere expresamente a la información adicional sobre cláusulas suelo y techo, que debe recogerse en un anexo a la ficha de información personalizada.

16.- La documentación contractual y las escrituras públicas no podrán y, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de las fichas de información personalizada, teniendo el cliente, según lo establecido en el artículo 30 derecho a examinar el proyecto de escritura pública en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, debiendo los notarios denegar la autorización del préstamo cuando él mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, e informando al cliente del Valor y alcance de las obligaciones que asumen y en concreto debe comprobar si ha recibido adecuadamente y con antelación la ficha de información personalizada, sí existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante del documento contractual finalmente suscrito y, en concreto, debe informar sobre las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, sí se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

TERCERO.-Valoración de la prueba y aplicación de la normativa EHA/2899/2011.

17.- Evelio y Paulina adquirieron el día tres de setiembre de 2012 la vivienda designada con la letra NUM000 del portal número NUM001 - NUM002 de la CALLE000 de Salamanca, siendo la vendedora Doña Custodia, encontrándose la vivienda vendida gravada con hipoteca a favor de Caja Rural de Salamanca, quedando cancelada la misma por escritura pública del mismo día, según consta todo ello en la escritura de préstamo hipotecario unida a los folios 31 y siguientes de las actuaciones. La hipoteca que gravaba la vivienda fue constituida el 26 de setiembre de 2006 como consecuencia de la obtención de un préstamo para la compra de la misma vivienda por Doña Custodia y Don Evelio, estableciéndose unos intereses ordinarios del 4,40% hasta el último día de septiembre de 2007 y con un interés variable a partir de dicha fecha equivalente al 0,75 % del tipo de interés de referencia Euribor o tipo de interés sustitutivo, sin establecer un tipo de interés mínimo o máximo, y con una comisión de apertura del 0,50% (folios 97 y siguientes).

18.- Para la financiación de la citada vivienda los compradores contactaron con Caja Rural de Salamanca, quien procedió a entregar a los clientes la ficha de información personalizada y oferta vinculante del préstamo hipotecario, que consta unida a los folios 143 y siguientes de las actuaciones, ficha que aparece firmada por Don Evelio y por Doña Paulina en la página 8, sin que conste en la misma la fecha de la firma.

19.- En la ficha se hace referencia a los intervinientes, características del préstamo (2), y en concreto al tipo de interés deudor anual aplicable, con la advertencia clara y precisa, dentro de un recuadro a la existencia de un tipo de interés mínimo del 4% y un tipo de interés máximo del 9%. En el apartado 3 de nuevo se vuelve a aludir al tipo de interés, con referencia a una TAE del 4,174% y, dentro de nuevo de un recuadro la referencia al tipo de interés mínimo del 4%, con una comisión de apertura del 1% con un mínimo de cero euros.

20.- En el apartado número 6 de la ficha se contiene la tabla de amortizaciones, con referencia a un tipo de interés aplicado desde el 30 de agosto de 2012 del 4%, advirtiendo en la nota que el tipo podrá variar. En el apartado 7, entre otras advertencia se hace referencia a la comisión de apertura de 1314,61 euros.

21.- Por último, en el apartado 13, relativo a los riesgos y advertencias se pone en conocimiento de los prestatarios que el tipo de interés de este préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 4% durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2013 y la fecha de vencimiento de la operación.

22.- Según declaró con toda claridad y precisión en el acto del juicio oral la empleada de la entidad financiera que formalizó el contrato de préstamo hipotecario, llevaban varios meses operando con la nueva normativa, de forma que procedía facilitar a los clientes la ficha de información personalizada FIPER, explicando punto por punto todos los vencimientos, escenarios posibles e intereses aplicables, realizando una simulación que consta unida al folio 257 de las actuaciones, y que sustancialmente coincide en la tabla de amortización con la que consta en la ficha de información personalizada, realizándose dicha simulación sobre un tipo de interés del 4%. La misma empleada fue la encargada de llevar el día 30 de agosto la FIPER a la notaría, una vez que fue firmada, aunque es cierto que sin fecha, por los clientes, entendiendo que la operación era favorable para ellos a efectos fiscales por tratarse de personas menores de 36 años.

23.- La apoderada de la entidad financiera acudió a la notaría, y en su testimonio afirma que en el último momento los clientes se mostraron disconformes únicamente con la comisión de apertura establecida del 1%, por lo que, estando autorizada para ello, procedió a rebajar la misma al 0,50%. Este dato pone de relieve en que en la notaría ciertamente se leyeron las condiciones del préstamo, tuvieron acceso fácil a las mismas los prestatarios y capacidad para negociarlas.

24.- En la escritura consta en la estipulación tercera bis y resaltado en negrita el tipo de interés mínimo y máximo del 4% y del 9% respectivamente.

25.- Sumamente esclarecedora es la estipulación trigésima relativa a las declaraciones y advertencias sobre la aplicación de la Orden EHA/2899/2011, en la que el notario deja constancia de que el cliente ha tenido a su disposición el proyecto de escritura pública en su despacho durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, que les ha advertido expresamente sobre el Valor y alcance de las obligaciones asumidas, que ha comprobado que el cliente o parte deudora ha recibido adecuadamente con la suficiente antelación la ficha de información personalizada/oferta vinculante y, que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual suscrito, refiriéndose expresamente en el apartado D) a la advertencia efectuada de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, y en particular advierte que existen cláusulas ' suelo' o 'techo', con explicación del significado de las mismas, en concreto que después de aplicar el diferencial pactado al tipo de referencia previsto nunca será de aplicación un tipo de interés inferior al mínimo ni mayor al máximo establecido en la escritura, y con referencia en el apartado E) a la información de cualquier aumento relevante, que, en su caso, pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas.

26.- De todo ello se deduce que, con independencia de que la intención inicial de los prestatarios fuera simplemente subrogarse en el anterior préstamo hipotecario, recibieron información precisa y detallada por parte de la entidad financiera, con absoluta independencia de que en la ficha de información personalizada no conste la fecha, pero si su firma, que no ha sido en modo alguno negada. Recibieron igualmente una simulación, coincidente con la ficha de información personalizada y con un cuadro de amortizaciones en el que directamente se aplicaba el interés mínimo del 4%, dejando constancia el notario del cumplimiento de todos los requisitos establecidos de la normativa vigente, y en especial advirtiendo sobre la existencia de la cláusula suelo, sin que constase la oposición expresa de los prestatarios, que evidentemente tuvieron capacidad para no aceptar el préstamo hipotecario o introducir modificaciones en el mismo, como hicieron con la comisión de apertura.

27.- Por lo tanto, en el presente caso, cumplidos todos los requisitos establecidos en la normativa en vigor, no puede hablarse de falta de transparencia o falta de información, y, tampoco de error en los contratantes, que tuvieron conocimiento preciso de las condiciones del préstamo hipotecario, sin que pueda afirmarse que el tipo de interés pactado sea en sí mismo abusivo por suponer un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, desde el momento en que se establece también una cláusula techo y, por lo tanto, no puede considerarse infringidos los artículos 80 y siguientes el texto refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni de la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas y tampoco de la jurisprudencia de los tribunales nacionales y del TJUE, ya que en modo alguno puede afirmarse que la entidad financiera hayan dado al contrato de préstamo la apariencia ante ser él mismo a interés variable, puesto que ninguna referencia en este sentido hay en la simulación por la ficha de información personalizada, cuando más bien, en la misma, constantemente se hace referencia a todo lo contrario.

CUARTO.-Costas.

28.- No obstante la desestimación de la demanda de nulidad de cláusulas contractuales, interpuesta por los demandantes, la existencia de doctrina jurisprudencial inmediatamente anterior, relativa a la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo introducidas en los contratos, y los diferentes criterios seguidos por distintos tribunales, hace que debamos entender que existían dudas de derecho que aconsejan la no imposición de las costas a los demandantes según lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

29.- La estimación del recurso de apelación, según lo previsto en el artículo 398 de la misma ley supone que no debamos hacer pronunciamiento respecto de las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DE SALAMANCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITOrevocamos la sentencia de instancia de 16 de mayo de 2016, debiendo desestimar la demanda interpuesta por la representación de Don Evelio y Doña Paulina de nulidad de la cláusula suelo incluida la escritura de préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2012, sin hacer pronunciamientos respecto de las costas de primera instancia ni respecto de las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.