Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3309/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/010108
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0010108
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 3309/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 712/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CECOSA HIPERMERCADOS S.L. y ZURICH INSURANCE PLC.
SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a/ Prokuradorea:SARA ARAMBURU CENDOYA y SARA ARAMBURU CENDOYA
Abogado/a / Abokatua: JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA y JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA
Recurrido/a / Errekurritua: INGECOM SISTEMAS S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: LUIS MARIA ANTOÑANA MORAZA
S E N T E N C I A Nº 53/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, a 16 de mayo de 2018.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 712/2016, seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian(GIPUZKOA) a instancia de ZURICH INSURANCE PLC y
CECOSA HIPERMERCADOS SL. - apelantes- , representados por la Procuradora Sra. SARA ARAMBURU
CENDOYA y defendidoS por el Letrado Sr. JON GARAGOITIA INUNCIAGA contra INGECOM SISTEMAS
SL. -apelado-, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el

Letrado Sr. RUBEN SALGADO PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 15-6-17 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15-6-17 , que contiene el siguiente FALLO: 'Desestimando la demanda interpuesta por CECOSA HIPERMERCADOS S.L. (GRUPO EROSKI) y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales SARA ARAMBURU CENDOYA, contra INGECOM SISTEMAS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA, debo absolver libremente a la demanda de lo que se le pedía en este proceso, con pronunciamiento del reembolso de las costas procesales a cargo de las partes demandantes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11-5-18 para la deliberación y votación.



TERCERO.- Con fecha 17 de octubre de 2.017 se produce en virtud del Real Decreto 902/2017 la transformación de la Sección 3º con competencias en Civil y Penal en Sección exclusiva Penal desde dicha fecha y con competencia exclusiva en materia de Violencia sobre la Mujer, si bien debiendo continuarse la tramitación de los asuntos civiles que hubieran entrado en la Sección hasta dicha fecha, en que la misma estaba constituida por cuatro Magistrados pasando a quedar constituida por los tres Magistrados que ahora conforman la Sección.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se analiza que la sentencia recurrida parte de la base de que las obligaciones que asumía la demandada no estaban delimitadas, y su intervención respecto a la instalación del sistema de alarma, sin embargo, entiende el apelante que los contenidos de la obligaciones asumidas por la demandada vienen perfectamente definidas en el contenido de la documental aportada con la contestación a la demanda y así nos encontramos ante un supuesto en que la demandada es contratada para dar el servicio de mantenimiento, reparación, actualización, instalación de nuevos equipos, así como para la verificación del estado optimo de la instalación.

El apelante señala que se trata de un edificio de 12.500 m2 de planta en el que están instaladas 50 cámaras y el sistema de alarma está conectado con una CRA que permite la visión remota a través de las cámaras.

Que en la madrugada del 18 de enero de 2.015 sobre la 1:00 horas de la madrugada, al menos cuatro personas realizaron un robo accediendo al interior del edificio, permaneciendo en el interior durante 32 minutos, saliendo a las 2:00 horas de la madrugada.

Que el sistema de detectores de alarma detectó un total de 25 incidencias, siendo la primera de ellas a la 1h:53 # :59 `` y la última a las 2h:16#:32##.

El problema fue que el detector volumétrico que detectó la inclusión pertenecía a la zona de electrónica si bien la información que la demandada habia facilitado al CRA, vinculaba ese detector con la zona de cajas.

A las 1h: 54#: 00## desde la CRA se conectó remotamente a la camara asociada a la zona donde supuestamente se estaba produciendo la incidencia, revisó las grabaciones de la línea de cajas comprobando que en ese lugar no había ningún intruso.

La asignación de cada una de las zonas es realizada y debe ser revisada por la empresa mantenedora que es la única con presencia y obligación de revisar el estado y funcionamiento de la instalación.

De la documentación no cabe duda de las obligaciones asumidas por la demandada, que la demandada no puede quedar exonerada de responsabilidad pretendiendo que otra empresa exceda el ámbito de sus obligaciones y protocolo para subsanar las deficiencias del servicio y trabajos realizados y facturados por Ingecom Sistemas S.L.

Que en cuanto a los daños se ha hecho un importante esfuerzo de moderación de la cantidad reclamada por parte del perito Antonio , tal como consta en el informe pericial y ratificó en el acto de la vista, no habiendo propuesto la demandada ninguna prueba que permita cuestionar las conclusiones del perito.

Por lo que debe estimarse íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- De la detenida lectura y analísis del recurso se desprende que no hay discrepancia con los hechos declarados probados de manera separada en la resolución impugnada, sino las consecuencias jurídicas derivadas de las obligaciones asumidas por las distintas partes en el contrato.

Deberá, con carácter previo, definirse la doctrina en esta materia así partir de que el contrato de vigilancia privada es en principio, salvo que se pacte lo contrario, un arrendamiento de servicio y no de obra, de ahí que el arrendador se obligue a prestar un servicio y no a evitar que se produzca un robo en los bienes vigilados( Sentencia del T. S. de 8 de octubre de 2001 ).

Ni la instalación de un sistema dealarmasni la conexión al sistema, únicamente, tiene como efecto impedir la comisión de un delito de robo sino que es un elemento disuasorio para los que pretenden cometer un acto contra la propiedad, por lo que no puede exigirse responsabilidad a la arrendataria por haberse producido éste último.

Responderá siempre que haya habido por su parte un incumplimiento generador de responsabilidad, lo que tendrá lugar cuando el sistema haya sido incorrectamente instalado en el sentido tanto de ser incorrecto el proyecto o haberse ejecutado incorrectamente o por haber habido un indebido mantenimiento que haya dado lugar a que el sistema no funcione o que lo haya hecho de manera defectuosa.

Y la prueba habrá de ser valorada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , lo que no significa obviar quien tiene la facilidad probatoria en cada caso ( art. 217- 6 LEC ).

Ciertamente nos encontramos ante un arrendamiento de servicios, de manera que la responsabilidad de las empresas de seguridad, según la jurisprudencia, es de medios, no de resultados, siendo de plena aplicación lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil , reguladores de la denominada responsabilidad contractual, al expresar, el primero, que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas y el segundo, que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar y cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

En la sentencia de la A.P. de Madrid de 30 de abril de 2.013 se recoge que:' No se trata de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra) sino de que los equipos que instala y actividad personal anexa a ellos (operadores de la central dealarmas, etc.) cumplan el cometido convenido, lo que se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios ( artículos 1542 y 1544 del C.Civil ) cuyo incumplimiento genera responsabilidad a título de culpa contractual( artículo 1104 en relación con el 1101 y 1103 del Código Civil .) A la parte actora le correspondía probar en este caso la existencia del contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la demandada, la activación o conexión de laalarmay la producción del robo, incluida la preexistencia de lo robado, y a la empresa de seguridad demandada que prestó con la diligencia exigible el servicio contratado pués la última, contratada para prestar el servicio de seguridad, responderá 'cuando haya habido por su parte un incumplimiento contractual generador de responsabilidad, lo que ocurrirá entre otros posibles motivos, que en todo caso deben ser alegados en la demanda - artículo 399 de la L.E.Civil -, cuando el sistema haya sido incorrectamente instalado en su sentido tanto de proyecto como de ejecución, o por haber habido un indebido mantenimiento, que haya dado lugar a que el sistema no funcione o que lo haga de manera incorrecta, y ello debe ser probado por quien lo alega, de conformidad con las reglas que regulan la responsabilidad criminal'.

Enunciado lo anterior señalar que esta materia ha sido objeto de regulación por la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada y de aplicación al caso de auto ocurrido el robo el 19 de enero de 2.015, que en el art 46 menciona que: '1. Los servicios de instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas, centros de control o de videovigilancia, consistirán en la ejecución, por técnicos acreditados, de todas aquellas operaciones de instalación y mantenimiento de dichos aparatos, equipos, dispositivos o sistemas, que resulten necesarias para su correcto funcionamiento y el buen cumplimiento de su finalidad, previa elaboración, por ingenieros acreditados, del preceptivo proyecto de instalación, cuyas características se determinarán reglamentariamente.

2.-Estos sistemas deberán someterse a revisiones preventivas con la periodicidad y forma que se determine reglamentariamente.

Y en el art 47 que:'1. Los servicios de gestión de alarmas, a cargo de operadores de seguridad, consistirán en la recepción, verificación no personal y, en su caso, transmisión de las señales de alarma, relativas a la seguridad y protección de personas y bienes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes.

2.Los servicios de respuesta ante alarmas se prestarán por vigilantes de seguridad o, en su caso, por guardas rurales, y podrán comprender los siguientes servicios: a) El depósito y custodia de las llaves de los inmuebles u objetos donde estén instalados los sistemas de seguridad conectados a la central de alarmas y, en su caso, su traslado hasta el lugar del que procediere la señal de alarma verificada o bien la apertura a distancia controlada desde la central de alarmas.

b) El desplazamiento de los vigilantes de seguridad o guardas rurales a fin de proceder a la verificación personal de la alarma recibida.

c) Facilitar el acceso a los servicios policiales o de emergencia cuando las circunstancias lo requieran, bien mediante aperturas remotas controladas desde la central de alarmas o con los medios y dispositivos de acceso de que se disponga.

3.Cuando los servicios se refirieran al análisis y monitorización de eventos de seguridad de la información y las comunicaciones, estarán sujetos a las especificaciones que reglamentariamente se determinen. Las señales de alarma referidas a estos eventos deberán ser puestas, cuando corresponda, en conocimiento del órgano competente, por el propio usuario o por la empresa con la que haya contratado la seguridad'.



TERCERO.- En la demanda se reclama por Cecosa , perteneciente a la Corporación Mondragón, de la que forma parte los Supermercados Eroski , que el sito en Tomelloso fue objeto de un robo en los expositores de informática, telefonía y electrónica, que estaba equipado con un sistema de alarma, cuya instalación y mantenimiento correspondía a la demandada Ingemon Sistemas S.L. y que estaba conectado a la central de alarmas de la empresa Sabico Seguridad.

Que los daños se reclaman en la suma de 10.000 euros por Eroski por la franquicia y 29.887,92 euros Zurich al haber hecho frente a sus obligaciones contractuales.

Por lo tanto, Eroski ejercita la acción derivada del incumplimiento contractual del art 1.101 y siguientes del C. Civil y de otro, Zurich la del art 43 de la L.C.S . , en virtud del abono efectuado por la póliza vigente y obrante al folio 31.

Con la demanda se adjunta el dictamen pericial a los folios 97 y siguientes.

Que también, obran mail de Sabico que comunica que la información que llega a la CRA no corresponde a la zona de electro, sino a la zona de cajas, folio 301.

Con la contestación se aportan partes de revisión de las instalaciones, así como informe pericial al folio 430.

Por la demandada se mantiene el funcionamiento correcto del sistema de alarma y que si no se activo la señal de alarma fue una defiencia en la propia instalación no en el mantenimiento del mismo.



CUARTO.- En el supuesto de autos, no se discrepa de la forma en que se produjo el acceso por la parte trasera, que accedieron a través de las escaleras del aljibe del sistema de incendios y de allí a la cubierta del edificio, donde levantaron tres lucernarios y dos desconocidos se descolgaron al interior con ayuda de una cuerda, las discrepancias de producen en cuanto a las obligaciones de las partes y en los posible incumplimientos de las mismas.

Para ello en estas materias los dictamenes periciales adquieren relevancia capital por lo que debera de exponerse que como mantiene la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2.017 :'El artículo 217 de la LECivil establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbre al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Por otro que, a tenor del apartado 6 del citado artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales , para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso, las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto.

La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LECn. en la prueba de peritos. Al permitirse, por los arts. 336 y siguientes de la LECivil la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso.

Es decir, procede analizar la prueba practicada comenzando por los dictámenes periciales partiendo de que: .- La prueba pericial no se trata de un juicio de peritos sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos, que ayudan al Juez, es decir el perito asesora al Juez pero nunca lo sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante, por sí sola, de la resolución judicial (así, entre otras, las sentencias del T.S. de 26 de febrero de 1999 y 8 de marzo de 2002 ).

.- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez, según su prudente arbitrio conforme a las reglas de la sana crítica, y, por tanto, no cabe impugnar la misma, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (así, entre otras, las sentencias del T.S. de 9 de octubre de 2003 y 10 de noviembre de 2006 ).

Así en la sentencia del T.S. de 21 de julio de 2.016 se expone que: 'sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala ( sentencias del T.S.

de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LECivil , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra Jurisprudencia: 1°.-Se trata de documentos periciales , ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos ( T.S. sentencia de 6 de febrero de 1.998 ).

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos ( T.S. sentencia de 30 de julio de 1.992 ).

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor ( T.S. sentencia de 4 de diciembre de 1.995 ) 4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos ( T.S.

sentencia de de 9 de marzo de 1.998 ).

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba ( T.S. sentencia de 26 de noviembre de 1.990 ).

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC de 2.000 al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que: En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 , de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( T.S. sentencia de 10 de febrero de 1.994 ).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( T.S. sentencia de 4 de diciembre de 1.989 ).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (T.S. sentemcia de 28 de enero de 1.995).

4°-También, deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( T.S. sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

La Jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( T.S. sentencia de l7 de junio de 1.996 ).

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc ( T.S. sentencia de 20 de mayo de 1.996 ).

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes T.S. sentencia de 7 de enero de 1.991 ).

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad ( T.S. sentencia de de 11 de abril de 1.998 ).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenessean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, incoherentes y contradictorios ( T.S. sentencia de de 13 de julio de 1995 ).

3.- En palabras de la sentencia del T. S. de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

4.- A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba, la Sala ( T.S. sentencias 418/2012 de 28 de junio y 262/2013 de 30 de abril ) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional (...), dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

En el propio informe de la demandante consta que: 'Como hemos indicado, a través de las grabaciones del CCTV hemos podido verificar que los desconocidos causantes del robo accedieron al interior de las instalaciones a las 01:45 horas, y salieron a las 2:17 horas. Esto es, permanecieron en el interior del centro 32 minutos. Durante su estancia en el hipermercado, las cuatro cámaras situadas en la zona de electrónica recogieron su presencia de forma clara y continuada, desde su entrada, hasta su salida.

Según el informe de la CRA(Anexo 3), la primera incidencia detectada fue a las 1:53:59 horas de la madrugada del domingo 18 de enero, tras la cual se produjeron hasta 24 incidencias más, siendo la última a las 2:16:32 horas. Si bien profundizaremos más tarde en este aspecto, cabe destacar que el detector volumétrico que detectó la intrusión pertenecía a la zona de electrónica, zona donde se produjo el robo, si bien la CRA asociaba dicha incidencia a la línea de cajas.

Según el escrito de SABICO de fecha 20 de enero de 2015(Anexo 4), y de 30 de marzo de 2015(Anexo 5), tras la detección de las primeras incidencias, a las 01:54, desde la CRA se conectó remotamente a la cámara asociada a la zona donde se supuestamente se estaba produciendo la incidencia, esto es, se revisaron las grabaciones de la línea de cajas, zona donde no estaba ocurriendo nada pués el robo estaba teniendo lugar en la zona de electrónica.

Por tanto, el presente suceso no se detectó, y muy posiblemente no se evitó, debido a un fallo de la instalación.

Y además , tras la revisión por la demandada que: 'Se localizó un módulo expansor de zonas que no estaba funcionando correctamente. Concretamente, en el módulo expansor 109 están conectados los detectores de la línea de cajas y electro. Según INGECOM, este módulo estaba dando errores, pues asociaba los detectores 1091 y 1092 a la línea de cajas, cuando realmente dichos detectores son de la zona de electro, zona donde se produjo el robo. Por esto, pese a haberse detectado la incidencia en la zona de electrónica, el módulo expansor asoció dicha incidencia a la línea de cajas.

Por nuestra parte dada las propias características del módulo expansor, nos parece poco creíble la explicación trasladada por la empresa de mantenimiento, entendiendo por nuestra parte que el fallo de la localización de la incidencia se debe a un error en la codificación, es decir, un fallo en la propia asignación de cada una de las zonas por parte de la CRA, asignación que es realizada, y debe ser revisada, por la empresa mantenedora.

Se localizó un detector volumétrico averiado en la zona de electro, avería que debería haber sido detectada por la CRA, y posteriormente notificada a la empresa mantenedora para la subsanación de la avería.

Sin embargo, parece que la CRA no detectó dicha incidencia.

Se localizaron también varios contactos magnéticos pertenecientes a las salidas de emergencias en mal estado. Se realizó el cambio de lapa en la zona 2066 de bunker, por avería en la misma.

De lo expuesto, se puede concluir que la instalación de alarma del hipermercado Eroski Tomelloso estaba en una situación precaria, situación entendemos ha incidido de forma decisiva en la no detección del suceso que nos ocupa'.

En el anexo 7 del citado informe se aporta el contrato con Sabico cuyo objeto es la conexión a centrales de alarmas, folio 143.

En el acto del juicio el Sr. Gustavo manifiesta que: 'es el responsable de la central de alarmas de Sabico, recibe de las detecciones y saltos de alarma del sistema de seguridad, ellos solo reciben las señales de lo que ellos instalan y hacen mantenimiento.

Ingemon no sabe desde cuando esta, se conectó con Ekintza, no sabe cuanto tiempo llevan con ese empresa, reciben señalar y verifican la señal, si hay un robo o no.

El 19 de enero saltó la alarma 50 o cuarenta y tantas veces en media hora, ellos con Eroski conexión intrusión y cámaras, cuando salta esa zona verifican con la cámara si ven algo llaman policia y si no se ve nada se entiende que no hay nada.

Se produce reiteración y comprueban con cámaras, el protocolo con un listado de zonas y avisa de que zona ha saltado, hay 60 cámaras y se ve de qué zona, por ejemplo zona 1 se ve cámara 4 y se conectan cámara para ver qué se ve, se ve en el momento del salto y si no se detecta nada.

Si el operador ve sombras o algo que no es normal, así si ves zona cajas vacias no está pasando nada.

Ante tal número de saltos si en la cámara no ve, en línea de cajas puede moverse una línea, un cartel de ofertas se mueva, es frecuente se den saltos.

Es frecuente se den saltos y en las cámaras no se detecte, reciben un montón de señales una noche que no dan por alarma real, la alarma falsa es la no verificada, eso lo saca el programa.

Eso con un protocolo general hay verificar el salto en el momento y en la zona concreta del mismo.

Vinculación detectores volumétricos y camara la fija el instalador o el mantenedor, ellos dicen si salta zona 3 cual es cámara asocida.

Ellos vigilancia, protección personal y cámaras de seguridad.

Ingecom antes sería Ekintza.

Ingecom no fue el instalador segun su información fue Ekintza.

Se le exhibe anexo 3 del informe pericial, informe de actividad es su software de su sistema de alarmas hay lo que reciben y lo que hacen, y si aparece aviso de avería se llama al mantenedor, tres días antes avería sabotaje modulo espansor de todo los alarmas conectadas al módulo espansor que no es real en las galaxy afecta al cableado, eso es la unión de diversas alarmas si se estropea daria fallo en todas las alarmas conectadas al mismo.

Anexo 7 el servicio televigilancia control de las alarmas por cámaras, eso es que hace verificaciones si viene repartidor.

Si salta se conecta con en la que esta saltando, se visualizó solo un cámara, eso es como lo pone en su programa, es el programa manitu.

Hay un informe suyo anexo 5 del informe pericial lo remite a Jacinto , jefe de seguridad de Grupo Eroski llegan avisos CRA en la zona 64 y se accede cámara y no se observa nada, este informe que el redactó en base a otros que tiene preparados'.

Sra. Marisol que: 'es operadora de la empresa Sabico, trabaja en la central de alarmas, actuó con la detección del volumétrico. Como operadora actúa segun el protocolo de la empresa cuando salta una alrama deben verificar si la alarma es real o no, en el programa informatico aparece una trama con la zona y verificó con la cámara en esa zona en el momento que se produce la alarma, aquí varios saltos consecutivos eso frecuente, un simple cartel delante línea de cajas con un leve movimiento y las verificaciones no tienen fundamento en una intrusión es muy habitual.

La primera verificación cámaras y luego se llama servicio acuda, que lo da otra empresa, haya que justificar porque se llama es un coste adicional al cliente, ver movimientos extraños se llama acuda.

Ronda de cámaras es verificar lo que se ve en las cámaras del salto puede haber 60 cámaras en un lugar, no se pueden ver las 60 cámaras, solo se detecta en una zona el detector volumérico, solo esa zona en muchas ocasiones y en media hora por lo que se centra en verificar esa zona con las cámaras, no solo revisa sino mantiene la cámara a tiempo real y no ve nada extraño.

La descripción a que volumétrico corresponde cada cámara lo determina el instalador y ellos recogen esos datos y con ellos trabajan.

Cuando se hace revisión se comprueban volumetricos y llege señal y que esten activos.

La cámara que hay mirar cuando salta el volumétrico se basan en las señales que llegan, cuando se revisan no sabe si conectan central de alarmas en su turno nocturno siempre no hace comprobaciones con los técnicos.

El programa manitu el salto no marca ningún fallo, señal de camper puede ser el detector esa zona se ha producido una vibración, eso es una señal, se puede detectar cámaras o hacer un parte de averías, sabotaje sensor puede ser avería o una señal y tres días antes sabotaje modo espansor no todo lo que llega a manitu son alarmas, según el tipo de central no es una alarma, camper en central galaxy no es alarma puede ser una avería, si el galaxy la central no se detecta ni como alarma.

No se hace en esta ocasión parte de avería.

La alarma línea de cajas y verifico alarma la zona de linea de cajas es amplia, solo había asociada a esa zona una cámara'.

Sr. Lucio que: 'es empleado de Ingecom, su función es ingeniero técnico y superior de la empresa, lleva cartera de clientes entre la que está Eroski, conoce el establecimiento y tiene conocimiento del hecho.

Desde enero de 2.014 prestan el mantenimiento del sistema de seguridad, no participaron en la instalación.

Tienen firmado contrato de mantenimiento anual, un preventivo comprueban y el correctivo les mandan partes o el clientes les llama.

El preventivo con un protocolo con la ley de seguridad, no les avisaron les tiene que avisar Sabico esta comunicaciòn con la alarma.

El mantenimiento después del robo el módulo espansor estaba averiado, si estaba averiado antes intrusión al mismo se conectan varios detectores, puede fallar dar un salto en una zona y transmitir otra zona.

Tenía alguna zona más que había que reparar, lo demás estaba bien, las cámaras las puede ver Sabico y las puede mover, las de la línea de cajas son cinco alguna se puede mover.

Esas cámaras no tenían problemas de visualización de una intrusión.

Hacen recomendaciones a los clientes pongan detectores en los tejados y les dijeron era muy costoso.

Módulo espansor lo limpieron y resetearon después del robo, no les avisó Sabico sino el cliente final cuatro días mas tarde Cecosa, se hicieron modificaciones pero no en el volumétrico vinculado a ese aparato, de la reparación se emitiría una factura.

Cuando falla el módulo espansor da una alarma, en los reportes de Sabico obra varios fallos módulo espansor del mes de enero, sabotaje módulo espansor es porque falla o se ha abierto la tapa o por humedad, no lo ha visto lo ha visto gente de su confianza'.

Los peritos Sr. Antonio y Sr. Nemesio , que deponen juntos, ratificando sus informes, que:' Ingecom revisa la instalación, en diciembre se hacen mejoras en la zona de caja en 2.014.

En cuanto al alcance del defecto del módulo espansor puede mandar señales aun erróneas, aviso de sabotaje de módulo espansor que no se avisó a la empresa mantenedora que estaba a seis metros se ve hay defecto por la detección falsa, es un elemento electrónico, la señala que manda es la que tenía configurada, se colocó debajo del techo por el cable por el propio aparato mande dato, el sabotaje es que se habrá el elemento no cree que subiera alguien cinco días antes.

El monitor funciona, se hicieron comprobaciones en el momento de los hechos.

Tiene un sistema de detección en el sistema de cajas de sesenta metros, cuando se conecta en un centro de noche se buscan en la zonas sensibles.

Había cinco cámaras que habia buscar, las cámaras solo graban y solo un detector saltó, que da referencia a otro distinto de esas cajas.

Ha revisado todas las cámaras, la zona de cajas no se veía.

Que hay un problema de asociación de camaras, saltan los detectores de la zona de electro se asocia la zona de cajas, estaba mal zonificado la vincularon a otra zona de zonificación.

El Sr Antonio no es relevante el fallo del modulo espansor que el error es de zonificación, que se supone por la empresa de seguridad la tiene hacer la empresa de mantenimiento.

Poner el sistema en prueba se genera lecturas para hacer conexiones.

En sus conclusiones responsabilidad a Sabico por el contrato de CRA, el servicio de televigilancia se hace ronda con las cámaras, se hacen programadas cada media o cada hora, los ladrones estuvieron 32 minutos.

Hay dos revisiones, unas en el sitio y otras de Sabico.

El mantenedor va a ver si se corresponde con el sistema con lo instalado y colabora con Sabico.

No hay relevancia con el sabotaje de modulo espansor Sabico tiene que mandar a revisar, una cosa estropedado y otra cosa es sabotaje, después de los hechos hubo que resetearlo y no se cambió, se limpiarían los contactos, se mezclan los datos'.



QUINTO.- Esencial en este supuesto y , sobre todo, a la vista de los informes es determinar las obligaciones de los diversos intervinientes en el ámbito de la seguridad del establecimiento propiedad de la actora, dado que en este ámbito es primordial establecer cual fue la empresa que instaló y en consecuencia, diseñó el sistema para poder inferir si el mismo era acorde para las necesidades de la citada empresa y de la actividad que en la misma se desempeñaba, por otro lado, se hallan las empresas que prestan servicios de mantenimiento bien de manera conjunta con la instalación del sistema de seguridad o de manera separada y por último, la central de alarmas en cuanto servicio auxiliar para activar la vigilancia bien remota por videovigilancia o presencial de los agentes, de seguridad privada o de la policía.

Como hemos explicitado el ámbito de actuación y de obligaciones de los diversos intervinientes en la prestación de servicios de seguridad privados se sancionan en la normativa antes mencionada.

En el supuesto de autos, la base de la acción ejercitada en la demanda y la de repetición acumulada es el defectuoso cumplimiento de las obligaciones que competían a la demandada, en concreto, que no practicó de manera adecuada la función de mantenimiento de la instalación de seguridad instalada en la entidad propiedad de la actora.

Además, que esta actuación defectuosa, que el equipo instalado en el establecimiento Eroski de la localidad de Tomelloso, no se activa en el momento en que se produjo la intromisión en el mismo, que no se activaran las alarmas y en consecuencia, no puede emitirse la alarma a la central regentada por Sabico en la zona en que se estaba produciendo la sustracción.

Para ello, hay que partir de los siguientes datos, acreditados de la prueba testifical y pericial, como son que: .- que el sistema de alarma galaxy instalado zonifica el lugar con diversas alarmas que se asocian a cámaras instaladas en dichas zonas.

.- de manera que si salta la alarma se procede a inspeccionar con la cámara asociada a la misma, a la zona señalada en la zonificación previa, en el momento real en que se produce el salto de la alarma por parte de la central de vigilancia.

.- y si se detecta la veracidad de la posible intrusión se procede a activar el programa acuda, con presencia de medios en el lugar.

Este sería el modo de actuación a seguir en estos supuestos, pero en el caso concreto: .- en el momento de los hechos se producen 25 saltos de alarma.

.- que saltos de alarmas, los mismos corresponden se conectan con un módulo espansor a la zona de cajas, a la zonificación correspondiente a esa concreta zona de cajas.

.- que fue la zona de cajas la que se inspeccionó mediante las camaras que había para dicha zona en la central de Sabico.

Las discrepancias se producen por el fallo del módulo espansor que se diferencia la influencia de la misma en la no detección.

Y de otro lado, y quiza a la luz de la dinámica concreta de los hechos de quien es la responsabilidad en que el salto de alarma se asocie a las cámaras de la zona de cajas y no a la zona de electro, circunstancia que fue la determinante de los hechos, de que no pudiera detectarse el robo.

En este punto, tenemos que se produce una intervención de diversos agentes en el proceso, de un lado, la empresa que diseña el sistema de seguridad, de otro, la empresa que se encarga del mantenimiento del sistema instalado y por último, la central de alarmas a la que están conectadas las mismas y las cámaras instaladas previamente.

Prima facie, debe concluirse que el sistema funcionó en los términos en que fue proyectado, saltaron las alarmas y se activó el protocolo de visualización de cámaras, en este punto aun cuando pudiera haber un fallo en el sistema el mismo cuando menos debió ser detectado por las sucesivas inspecciones que en virtud del contrato de mantenimiento se debían efectuar, que debieron detectar que los saltos de la alarma que se producían no se correspondian, que la zona señalada, que la zonificación efectuada y por consiguiente el salto de la alarma no se correspondían con la zona que se señalaba respecto a las cámaras que se activaban para inspeccionar dicha zona, es decir, que la alarma correspondía a una zona distinta a la cámara a la que remitía, con las consecuencias que ella tenía en orden a comprobar como acontenció los saltos de las alarmas, por todo ello y ante la función de mantenimiento y vigilancia del funcionamiento que tenía atribuida la demandada, debió detectar dicha incidencia en el funcionamiento del sistema lo que conducirá a la estimación de la demanda.

En cuanto a los intereses se reclama en la demanda, en el fundamento VII, intereses del art 1.108 del C.Civil , es decir, intereses moratorios.

En este punto, como se señala en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2.007 , deberá de señalarse que :'los intereses moratorios habran de ser expresamente reclamados en la demanda en contraposición a los intereses legales procesales que se generan ope legis, de conformidad con el art.576 de la L.E.Civil .

Los intereses moratorios se configuran como derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato y como componentes de la indemnización de daños y perjuicios.

Es decir, suponen la indemnización de los daños y perjuicios derivados, consecuencia del incumplimiento y podran ser delimitados por la parte si hubiere pacto, si la parte puede fijarlos atendiendo a los parámetros del art.1.106 del C.Civil o en otro caso, consistiran en el interés legal.

Así en el art.1.100 del C.Civil se preceptúa que incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa, como el caso que no ocupa, desde que el acreedor les exija judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación'.

En el supuesto concreto, se hace mención a los mismos en el fundamento VII de la demanda, pero no se explicita en el suplico la fecha de su devengo por lo que habrá de cifrarse en la fecha de presentación de la demanda.



SEXTO.- La estimación del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada, arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil y al acogerse la demanda en aplicación del principio del vencimiento se impongan a la demandada, arts 394 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zurich Insurance y Cecosa Hipermercados contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 15 de junio de 2.017 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y condenar a la demandada al abono de la suma de 10.000 euros a Cecosa y a Zurich 29.887,92 euros, intereses desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas de la instancia y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.