Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 261/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 261/15 CR - (K)

SENTENCIA número 212/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María Antonia Gaitón Redondo

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 24 de junio de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora,el presente Rollo de Apelación número 261/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 152/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia,entre partes; de una, como apelante,CATALUNYA BANC, SA, representado por la Procuradora Eva Badías Bastida, y asistido por el Letrado Carlos García de la Calle, y de otra, como apelada, Claudia , representada por la Procuradora María Angeles Esteban Alvarez, y asistida por el Letrado Josep Manuel Hernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 11 de Valencia, en fecha 18 de noviembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª Claudia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles Esteban Álvarez, y asistida jurídicamente por el Letrado D. Josep Manuel Hernández, contra la entidad bancaria CATALUNYA BANK SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María Badías Bastida, y asistidos jurídicamente por el Letrado D. Carlos Garcia de la Calle, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de depósito o administración de valores, y suscripción de Participaciones Preferentes, celebrado entre la demandante y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada Catalunya Bank SA a la devolución de la suma reclamada de capital invertido de forma inicial; minoradas por las rentas recibidas, el importe recibido por la amortización de las Participaciones Preferentes y su posterior canje y el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas, y ello con un limite de la cuantía reclamada de 18.000.- euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Claudia adquirió en 2/11/2009 unas participaciones preferentes de Caixa Catalunya por importe de 16.000 euros y al año siguiente, en fecha de 20/6/2000 dos mil euros más en igual clase de producto. En Junio de 2013 procedió a canjear obligatoriamente tales participaciones preferentes por acciones de la entidad emisora que a su vez fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos, obteniendo el importe de 5.991,92 euros. En el actual procedimiento la Sra. Claudia insta frente a Catalunya Bank SA, la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por concurrir vicio en el consentimiento, error y/o dolo, solicitando, ademas de dicho pronunciamiento declarativo, con apoyo en el artículo 1300 , 1301 y 1302 del Código Civil , la condena de la demandada a reintegrar 18.000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil y, subsidiariamente, la acción de resolución contractual ( artículo 1124) Código Civil y de indemnización de daños y perjuicios ( 1101 Código Civil ).

La entidad demandada opuso frente a tal reclamación la falta de legitimación activa por no disponer la actora del producto de inversión objeto de contrato que se pretende anular; la caducidad de la acción por el artículo 1301 del Código Civil ; el cumplimiento de la normativa atinente y con la información prestada a la demandante y la concurrencia de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia tras rechazar la caducidad de la acción, estima la acción de nulidad del contrato y aplica los efectos del 1303 del Código Civil en relación con el artículo 1307 Código Civil , pero minorando de la cantidad pedida en la demanda tanto por las rentas percibidas, como por el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas, imponiendo las costas del proceso a la demandada.

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada que alega como motivos que en síntesis son en su enunciación: 1º) Inviabilidad de las acciones entabladas por no haber vinculo contractual entre litigantes; 2º) Inexistencia de error dada la entrega de documentación e incumplimiento de obligación informativa o infracción de la Ley Mercado de Valores; 3º) Caducidad de la acción ex artículo 1301 del Código Civil ; 4º) Falta de legitimación activa por carencia de acción por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de depósito, tercero que no ha sido parte en el proceso; 5º) Actos propios y confirmación tácita del contrato; 6º) Inexistencia de asesoramiento; solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO.- La caducidad de la acción.

En una sistemática solutiva lógica, dadas los diversos temas planteadas en el recurso de apelación, la primera cuestión a tratar, respetando el planteamiento de la acción principal y las de carácter subsidiario, acumuladas en la demanda, es la de caducidad de la acción de nulidad por vicio estructural del contrato de inversión, objeto de enjuiciamiento y la Sala debe ratificar los razonamientos del Juzgador en la aplicación e interpretación del artículo 1301 del Código Civil , dada la cita precisamente de resoluciones de esta Sección Novena sobre dicha cuestión que se dan por reproducidas en aras a inútiles repeticiones. Tal criterio de esta Sección ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 12-1-2015 , precisamente dictada en acción de nulidad sobre un producto de inversión y que viene claramente a razonar:

" En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características.>"

Por ende, la posición de la parte recurrente de computar el plazo de cuatro años desde la perfección del contrato no es admisible y el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Legitimación activa de la demandante en el ejercicio de la acción de nulidad por error-vicio con las consecuencias fijadas en el artículo 1303 del Código Civil .

Nos encontramos en el caso presente que la demandante, se vio sometida a un proceso obligatorio de canje de las participaciones preferentes de las que era titular por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, sobre tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes) ni del entregado por su canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución sin mayor explicitación del total importe de la inicial inversión que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no acoge, (indudablemente por tal falta de disponibilidad de la cosa objeto del contrato) sino que deriva para dar cobertura a dicha pretensión al artículo 1307 del Código Civil .

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar:

a)La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( artículo 1307 Código Civil ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b)Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c)Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 .

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto-cosa está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, obligada a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

a)Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructura su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 18.000 euros, que es el total importe desembolsado por las participaciones preferentes).

b)Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

c)Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

d)La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del objeto del contrato es patente y el valor del prodcuto de inversion, constantemente fluctuable.

Por tales razones, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , como estamos ante una cuestión que no debió resolverse en la audiencia previa, pues no es una cuestión procesal ni está reglada en el artículo 416 de la Ley Enjuiciamiento Civil (a pesar de que fue desestimada en dicha sesión judicial, sin que la parte demandada interpusiera recurso de reposición) y ser una cuestión de orden público, (planteada, también, en el recurso de apelación) debe estimarse la falta de acción y por ende, la deducida con carácter principal en la demanda, estimada en la sentencia recurrida, debe ser, por tal motivo, revocada. En tal sentido es procedente acoger el motivo cuarto del recurso de apelación.

CUARTO.- La acción resarcitoria de daños y perjuicios.

En la demanda se ejercitaba de forma subsidiaria a la de nulidad por vicio, la de resolución y de indemnización de daños y perjuicios basado en el incumplimiento de la obligación informativa de la entidad emisora y comercializadora de las participaciones preferentes. Pues claramente se indicaba así en la demanda y se fundaban en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil . Como la acción principal se desestima no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

La Sala ha de estimar dicha acción, porque siendo la carga de la prueba de la prestación del deber legal de información, a cargo de la entidad demandada, la misma ha brillado por su ausencia. Si bien al caso no es aplicable la normativa Mifid introducida por la Ley 47/2007 de 19 diciembre en la Ley Mercado de Valores, ello no resta para que en el año de su contratación se fijase igualmente esa obligación informativa, como deber legal precontractual y obligación a la hora de concertar el contrato, como perfectamente recoge, explicita y motiva el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida que el tribunal ad quem acepta y da por reproducido en aras a no volver a repetir lo mismo.

Al caso, en primer lugar se acepta la premisa fáctica de la sentencia sobre del perfil de la demandante, carente de conocimientos y experiencia financiera y que fue a iniciativa de los empleados de la entidad demandada, Catalunya Caixa, que le recomendaron la suscripción de las participaciones preferentes, suscribiendo en la misma fecha el contrato de depósito y administración de valores; por ende, a pasar de los alegatos del último punto del recurso, nos encontramos ante una recomendación personalizada siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 30/5/2013 (seguidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 ) al decir:

"la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público."

En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir" No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."

La afirmación de la recurrente de que 'entregó toda la información pertinente' no resulta certera; adjuntó a pliego de contestación dos folletos sin firma alguna de la demandante y sin constar su recepción. La demandada a mayor abundamiento, renunció expresamente en el acto del juicio al interrogatorio de la actora que dicha parte propuso y fue admitida. La parte demandante aportó las órdenes de compra que llevan una denominación criptográfica del producto (PART. CEC. PRF. ISS 'A') absolutamente ininteligible. Por tanto, ni consta entrega de folleto alguno explicativo de funcionamiento y sobre todo y es lo esencial de los riesgos del producto y la afirmación defensiva de la demandada de que sus empleados dieron tal explicación se ha quedado como mera alegación sin justificación alguna. Por tanto en este sentido la Sala debe ratificar los razonamientos contenidos en el Fundamento Sexto de la sentencia del Juzgado Primera Instancia que reprochan a la entidad demandad no haber cumplido con tal información.

Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.(" Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.">)

Por tanto el importe de los daños no es la cuantía de la inversión tal como se pide en la demanda, sino la pérdida efectiva producido en el patrimonio de la demandante a causa de tal negocio y se fija en el importe de la inversión (18.000 euros), menos los rendimientos obtenidos y menos 5.991,08 euros obtenidos por la transmisión de las acciones y dada la acción entablada y acogida, los intereses legales se aplican desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

QUINTO.- La confirmación del contrato.

La invocación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, sustentada en la recepción de liquidaciones sin queja, el tiempo transcurrido desde la contratación o la venta voluntaria de las acciones, no puede ser estimada.

Con independencia que se planteó como resistencia a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (no estimada finalmente, pues se acoge la resarcitoria de daños y perjuicios), en modo alguno el canje obligatorio ni la transmisión posterior para amortiguar la pérdida de la inversión (como solución dada a los preferentistas de Catalunya Bank) implicó sanear no solo la anulabilidad del contrato, sino incluso los defectos informativos (incumplimiento contractual) que para tal negocio de inversión cometió la entidad comercializadora, no quebrando el nexo causal expuesto supra.

SEXTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva en primer lugar a que la demanda se estima parcialmente, razón por la que procede modificar el pronunciamiento de costas causadas en la instancia conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento , corriendo cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En segundo lugar, no se efectúa pronunciamiento de costas procesales de la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Bank SA contra la sentencia dictada en fecha de 18/11/2014 por el Juzgado Primera Instancia 11 Valencia, en proceso Ordinario 152/2014, recovamos en parte dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda, declaramos:

1º)Se desestima la acción principal de nulidad del contrato.

2º)Se estima en parte la acción subsidiaria de la demanda, y condenamos a Catalunya Bank SA a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios, la diferencia entre la cantidad de 18.000 euros y la suma de los rendimientos obtenidos por los productos de inversión objeto de autos, restando a su vez el importe de 5.991,92 euros, suma que devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

3º)Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

4º)No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.