Sentencia CIVIL Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2480/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002480/2016VTE

SENTENCIA NÚM.: 86/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a quince de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 002480/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000920/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Angelica , Hortensia y Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales EVA DOMINGO MARTINEZ, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Angelica , Hortensia y Teresa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 05/04/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de Angelica , Hortensia y Teresa , contra CAIXABANK SA, y consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:1.- Se declara la inaplicacion de la clausula techo/suelo cuva nulidad se reclama como pretension principal de la demanda, clausula Financiera Tercera, apartado F del contrato de credito con garantia hipotecaria suscrito entre las partes el 29 de enero de 2.004, en virtud de la cual, la entidad demandada esta aplicando a mis representas un limite (suelo) del 3, 5% a la variation a la baja de los tipos de interes. 2.- Se condena a la entidad demandada, recalculo con desglose mensual del capital pendiente, intereses ordinarios v cuotas de amortization, sin aplicacion de la referida clausula Financiera Tercera, apartado F(suelo) desde la retirada del contrato de credito hipotecario suscrito entre las partes, hasta la finalization de dicho contrato.

3.- La imposicion de costas a la entidad demandada si se opone a esta peticion. Procede la imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Angelica , Hortensia y Teresa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Angelica , Hortensia y Teresa , presentaron en Julio de 2015, demanda contra CAIXBANK SA para que se declarase nula la condición general de limitación a la variabilidad de los tipos de interés (denominada cláusula suelo, apartado F- de la estipulación tercera bis) habida en el préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de la vivienda suscrito ante Notario en fecha de 29/1/2004. Además solicitaba consecuencia de tal nulidad se le reintegrase el importe del exceso cobrado en su aplicación desde los pagos de mayo de 2013 ascendentes a 4.553, 79 euros y condenar a la entidad demandada a efectuar el recálculo con desglose del capital pendiente e intereses sin aplicación de la referida cláusula. Igualmente pedía la condena de la demandada a restituirle el cobro de una comisión de estudio por importe de 604, 5 euros

La entidad demandada contestó alegando la validez de tal pacto; en todo caso la irretroactividad de la nulidad de mismo y la validez de la comisión de estudio.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil declara nula por falta de transparencia material el pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés, ordena el recálculo de al operaciondel préstamo, con imposición de costas a la demandada.

La parte actora solicitó aclaración sobre los pronunciamientos omitidos en sentencia y el Juzgado de lo Mercantil acordó no haber lugar tal aclaración.

Interpone recurso de apelación las demandantes alegando como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Incongruencia omisiva respecto a la pretensión del reembolso de los intereses indebidamente cargados con aplicación de la cláusula declarada nula; 2º) Incongruencia omisiva respecto al importe de la comisión de estudio, solicitando la revocación parcial de la sentencia por otra que condena a la demandada al reembolso de 4.674, 52 euros, calculados desde mayo de 2013 y al reintegro del importe de 604, 5 euros.

La entidad demandada se opuso al recurso de apelación e impugnó a la sentencia en el pronunciamiento de costas procesales entendiendo su improcedencia y se dejar sin efecto.

SEGUNDO. El Tribunal acepta por completo la denuncia de la parte demandante apelante de que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil es incongruente por omisión y vulnera de pleno el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , porque siendo tres los pedimentos suplicados en la demanda, sobre los cuales el Juzgador tiene el deber legal de motivar, pronunciarse y fallar, ha omitido dos de ellos que ademas el propio juzgador fijó en la audiencia previa (visto el soporte de su grabación) como hecho controvertido.

Es mas consta que la parte demandante solicitó que esa grave omisión se subsanara mediante la vía dispuesta por el legislador que es el artículo 215 de la Ley Enjuiciamiento Civil dada la omisión manifiesta en pedimentos, que incomprensiblemente el Juzgado no admitió, provocando la actual denuncia del motivo de apelación que necesariamente es de estimar y que conlleva a este Tribunal a suplir la incomprensible omisión del Juez de lo Mercantil.

Debe, también, señalarse por su relevancia que en este caso como bien se desprende de la demanda y se reiteró en la audiencia previa y se peticiona en la apelación, las cuantías cuyo reembolso se peticionan, consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, son las devengadas desde mayo de 2013; es decir, que incluso, resulta irrelevante, la problemática sobre la irretroactivdad de la nulidad fallada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2016 y los argumentos en tal sentido de la parte apelada, amén de corregida por la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21/12/2016 considerando que dicha doctrina del Alto Tribunal vulnera el derecho de la Unión; pues no se peticionan cantidades por época anterior a tal data.

En consecuencia, como la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, es cosa que ha adquirido firmeza al no ser atacada en el recurso ni en su impugnación, procede, dada la corrección que se efectuó en la audiencia previa, estimar el pedimento de la actora y fijar la cuantía que debe reembolsar la demandada en 4.674, 63 mas los intereses legales devengados desde su cargo.

TERCERO. Igualmente la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no se pronuncia ni resuelve el tercer pedimento del suplico de la demanda y sobre la cual los partes han litigado y es objeto de controversia, cual es, el cobro de una comisión de estudio por 604, 5 euros que la parte demandante afirma es contraria a la normativa del Banco de España dado que ya se le cobró una comisión de apertura por 2.176, 20 euros que engloba el estudio.

La entidad demandada contestó que son comisiones que se devengan por servicio distintos y el Notario entregó a las prestatarias las tarifas de las comisiones.

Resulta indudable la legitimación de la entidad bancaria para cargar comisión fijada por operación o servicio, con la aceptación expresa del cliente y que efectivamente responda a un servicio prestado.

En la escritura pública en la estipulación cuarta, nominado 'COMISIONES' se estipulan seis comisiones entre las que se destaca la del apartado a) Comisión de apertura por 2.176, 20 euros y el último apartado comisión de estudio sobre el límite total del crédito por 604.5 euros.

La cuestión no se trata tanto de la legitimidad de la entidad prestataria de fijar comisiones en tales operaciones de préstamo hipotecario, sino al caso, si esta ultima ya está incorporada en la primera comisión de apertura, pues de ser así el mismo concepto se comisiona por dos veces.

La Circular 8/1990 del Banco de España en su Norma Tercera, artículo 1 bis, dice:

"b) En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

Por tanto, dado que la conducta de la entidad bancaria se mide por el cumplimiento de la reglamentación sectorial, la misma dispone que no puede en los supuestos como el ahora enjuiciado a devengar la comisión de apertura y aparte comisión de estudio, pues la primera engloba a la segunda que refiere 'cualquiera gastos de estudio' y al caso se cobró por el estudio del capital objeto de crédito tras la de apertura, luego esa comisión repercute por dos veces el mismo gasto y servicio, resultando nula frente al consumidor, al vulnerar la normativa sectorial y conforme disponen los apartados 22 y 24 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , de protección y defensa de consumidores (introducida por la Ley 7/1998) aplicable, al caso, por razones temporales dada la fecha del préstamo hipotecario.

Tal cobro al que no se tiene derecho por al entidad bancaria prestamista, debe provocar la estimación del pedimento de la demandante. Respetando el principio de rogación dado el suplico de la demanda en tal punto los intereses legales de tal cantidad son los legales del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO. En orden a las costas procesales devengadas en la instancia, punto sobre el que versa la impugnación de la entidad demandada apelada, la Sala va a mantener el pronunciamiento de la recurrida, no por la motivación del Juez, dada su incongruencia, sino porque al resultado de este pleito con el enjuiciamiento total, que se ha producido en esta alzada, se llega a la conclusión de que la demanda se estima íntegramente y además si bien esta Sala viene en esta materia de los efectos de limitación de la nulidad de la cláusula suelo de forma general no haciendo pronunciamiento de costas procesales, por las obvias dudas de derecho, en el caso presente ello resulta irrelevante porque no se pedían tales efectos, sino precisamente lo fallado por el Tribunal Supremo y además la entidad demandada tal como se justifica con los documentos aportados con la demanda fue objeto de requerimiento previo al proceso por acto de conciliación en el que siquiera compareció.

Por tanto en aplicación de la norma general del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil las costas de la instancia se imponen a la parte demandada.

QUINTO. Respecto a las costas de la alzada, del recurso de apelación no se hace pronunciamiento por la estimación del recurso de apelación sin que esté reglado ni posibilitado que por tal actuación y resultado las costas derivadas el recurso de apelación deban ser impuestas a la parte apelada, dado el contenido del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las causadas por la impugnación tampoco la Sala debe hacer pronunciamiento pues dado que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil omitió decidir sobre pedimentos de la demanda, nunca podía ser una estimación total y por ende la impugnación de tal pronunciamiento impositivo a la demandada estaba justificado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y rechazando la impugnación de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de lo Mercantil 2 Valencia en proceso ordinario 920/2015, revocamos en parte dicha resolución y;

1º)Se ratifican los pronunciamientos 1 y 2 recogidos en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

2º)Condenamos a CAIXABANK SA a reintegrar a los actores la cantidad de 4.6674, 52 euros, más los intereses legales devengados desde su cargo hasta la fecha de esta sentencia, desde cuyo momento son los recogidos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

3º)Condenamos a Caixabank SA a reembolsar a los actores 604, 5 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

4º)Se ratifica la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada

5º)No se hace pronunciamiento de las costas causadas en apelación tanto por el recurso de apelación como de la impugnación y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.