Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 677/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0051692
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000677/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001567/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..
Procurador.- Dña. PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA.
Apelado: D. Moises .
Procurador.- D. JOSE LUIS QUIROS SECADES.
SENTENCIA Nº 205/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario nº 1567/2016, promovidos por D. Moises
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de productos bancarios',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A., representado por el Procurador Dña. PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA y asistido del Letrado Dña.
VANESSA AUCEJO SANCHO contra D. Moises , representado por el Procurador D. JOSE LUIS QUIROS
SECADES y asistido del Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, en fecha 15-5-17 en el Juicio Ordinario nº 1567/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Moises , contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de los contratos bonos subordinados necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas y por acciones de Banco Popular, S.A. 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. 2013' con número de orden NUM000 suscrito en fecha 2/10/2009 por importe de 10.000 euros y de bonos subordinados necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente canjeables y a su vez por acciones B. Popular 'BO. POPULAR CAITAL 8% CONV. I/2010' con número de orden NUM001 suscrito en fecha 25/11/2010 por importe de 10.000 euros, así como todas las operaciones derivadas de los mismos, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 24.917,32- euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda pero del mismo modo deberá la actora reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Moises . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de mayo de 2.018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente, asumiéndolos e incorporándolos a esta resolución, como si formaran parte de la misma.


PRIMERO.- Habiendo suscrito D. Moises en fecha 2 de octubre de 2009, diez mil euros (10.000 €) en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A., denominados 'BO.

Popular Capital, CONV.V.2013, y con fecha 25 de noviembre de 2010 otros diez mil euros (10.000 €) en Bonos Necesariamente Canjeables en obligaciones subordinadas y en acciones, denominados 'BO. Popular Capital 8% CONV.I.2010, como quiera que dichos bonos se convirtieron en obligaciones subordinadas y posteriormente en acciones, por el Sr. Moises , en la creencia de que había invertido en renta fija y no en renta variable, se planteó demanda contra el Banco Popular Español S.A. para que, entre otros pronunciamientos subsdiarios, se declarara la nulidad de los contratos de 2 de octubre de 2009 y de 25 de noviembre de 2010 y de su posterior canje por obligaciones subordinadas y acciones, y se condenara a la demandada a la devolución de los 20.000 € objeto de suscripción más 4.917'32 € de intereses, con reintegración por parte del actor a la demandada de los dividendos y rendimientos que aquel hubiere obtenido; todo ello sobre la base de haber incurrido el demandante en un error en el consentimiento, por la deficiente información ofrecida por el Banco Popular sobre un producto financiero tan complejo.

Opuesta la entidad demandada a tales pretensiones, alegando que la acción de nulidad estaba caducada, negando que hubiera habido deficiente información al tiempo de suscribir el actor los bonos convertibles, y afirmando que el demandante, percibiendo los rendimientos que había producido ese producto financiero, había confirmado la validez de la operación realizada de la que era perfectamente conocedor, dado su condición de abogado; la sentencia recaída en la instancia, rechazando la excepción de caducidad, estimó íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Hallándonos en el ámbito de los valores o bonos convertibles necesariamente en acciones bancarias, la cuestión que se ha debatido durante el procedimiento, como premisa jurídica determinante de la decisión a tomar, es si nos hallamos o no ante un producto financiero complejo, pues de serlo, como mantiene la parte actora, el umbral de exigencia informativa a la entidad financiera, tratándose de un inversor minorista, sería máximo, tratándose de un inversor experto, sería medio, y tratándose de un profesional, sería mínimo; y de no ser complejo el producto, como sostiene la parte demandada, no habría necesidad de incidir en el deber de información de la financiera para con un ciudadano- consumidor- medio que conoce el producto sin más inconvenientes.

Y a tal efecto dice el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2016 que son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y compresible para el inversor minorista sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. Así, a sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplan con todas o alguna de las características anteriores y puedan suponer un mayor riesgo para el inversor, suelan tener menos liquidez y en ocasiones no sea posible conocer su valor en un momento determinado, y , en definitiva, aquellos en que sea más difícil conocer tanto sus características como el riego que lleva asociado.

En concreto sigue diciendo dicha sentencia con relación a bonos convertibles, en ese caso del Banco Popular, al igual que en el presente, lo siguiente: 1/ que los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, de modo que el poseedor de esos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha del intercambio.

2/ que en su vencimiento el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, con lo que el suscriptor de esos bonos o valores no tiene protección alguna contra las bajadas del precio de las acciones que ofrecen las convertibles tradicionales.

3/ que dichos bonos o valores necesariamente convertibles en acciones son un producto finaciero mediante el cual el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de perdida del capital invertido.

4/ que con este producto financiero, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursatil equivalente al capital invertido.

5/ que dado lo expuesto, los bonos o valores necesariamente convertibles en acciones contituyen un producto no solo complejo, sino tambien arriesgado.

6/ que dicha complejidad obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor una información especialmente cuidadosa, de manera que quede claro que, a pesar de que en un primer momento la aportación dineraria tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco, que puede suponer la pérdida de la inversión.

7/ que el inversor deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que este no coincide con el momento de la conversión.

8/ que el 'quid' de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja; sino en lo que sucede antes del canje.

9/ y que al inversor le ha de quedar claro con la información que se le ofrezca que las acciones que va a recibir al vencimiento convenido no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso puede haber perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión realizada.



TERCERO.- Ahora bien tales precisiones se han de complementar con la jurisprudencia que el T.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo doctrina de otras anteriores (SS. T.S 12-1-14, 20-1-14, 7-7-14, 8-7-14, 10-9-14, 15-12-14...), y reiterada en otras posteriores (SS. 16-9-15, 25-11-15, 26-11-15, 30-11-15, 10-12-15, 16-12-15, 18-12-15 3-2-16, 4-2-16, 12-2-16, 23-9-16, 3-10-16, 4-5-17..) sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes : 1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que la intensidad del deber de información es tanto mayor cuanto menos es la capacidad del cliente para obtener la información por si mismo y comprenderla debido a su perfil inversor.

3/ que dada la complejidad del producto, la entidad financiera debe informar en términos claros y sin trivializar de los posibles desequilibrios que se pueden producir para las partes contratantes por las respectivas cargas que hayan de sufrir, según bajen o suban los tipos de interes o el valor de las acciones según cual sea el producto contratado.

4/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el art. 1258 del C.C . y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

5/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

6/ que las menciones en el contrato sobre que los clientes declaran conocer y asumir los riesgos del producto y sobre que no ha habido asesoramiento por parte de la entidad financiera son ineficaces en cuanto menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacias de contenido real, si no resultan contradichas por prueba en contrario.

7/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

8/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis L.MV, al amparo del Art. 6.3 del C.C .

9/ que el citado art. 79 bis LMV tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

10/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

11/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

12/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

13/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

14/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

15/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

16/ que si bien es cierto que, siendo excusable, vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

17/ que el hecho de que el cliente inversor sea una sociedad mercantil o el administrador de una sociedad no supone el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto.

18/ que si la entidad finaciera no da la información que se tiene dicha y el cliente incurre en errores sobre los extremos de los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, ya que en esas circunstancias el error ha de considerarse esencial y excusable, y, por tanto, invalidante del consentimiento.

19/ que no puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento, porque el cliente inversor hubiera podido evitarlo con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que concertó; ya que el deber de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, dado que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación a facilitar la información que le impone dicha normativa, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero quienes deban averiguar por su cuenta todas las cuestiones relevantes del contrato que se les ofrece formalizar.

20/ y que tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las claúsulas del contrato sea suficiente para que la demandante tuviera información adecuada del producto en cuestión si este es complejo, arriesgado y de dificil comprensión para los clientes minoristas que no tienen formación suficiente para conocer la verdadera naturaleza y gravedad de los riesgos asociados al contrado de que se trata.



CUARTO.- Desestimada en la sentencia de instancia la excepción de caducidad, la primera cuestión a tratar en esta alzada es la relativa a dicha excepción, máxime cuando la misma es apreciable de oficio.

Al respecto se ha de sentar como cuerpo de doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y de 10 de abril de 2.001 , la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C ., es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró, o se firmó y admitió lo que en realidad no se quería.

Sentado lo anterior, y, dados los términos en que se planteó la demanda, tanto en su cuerpo fáctico como en su apartado jurídico y consiguiente suplico, el supuesto enjuiciado podría ser encuadrado, a efectos de la caducidad alegada, en el marco de la anulabilidad de los arts. 1300 y 1301 del C.C ., cuya acción de caducidad por error-vicio en el consentimiento caduca a los cuatro años de la consumación del contrato. Siendo de resaltar que, ante la discrepancia habida sobre el cómputo inicial del plazo de caducidad previsto en el art.

1.301 del C.C ., últimamente el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2.015 , acudiendo al recurso de la 'actio nata' del art. 1.969 del C.C . y a la realidad social del tiempo en que las normas han de aplicarse, sienta el principio de que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de modo que no puede privarse de la acción a quién no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Así, con relación a contratos bancarios, financieros o de inversión, se afirma que el día inicial para el cómputo de la acción de anulación será el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Y conforme a dicha doctrina, ha de rechazarse la excepción de caducidad en el hecho enjuiciado, pues el momento en que ha de empezar el cómputo de cuatro años, es la fecha en que se produce el canje de unos bonos por obligaciones subordinadas o por acciones, ya que es entonces cuando el suscriptor de esos bonos es consciente de que ha invertido, sin saberlo, en un producto de renta variable y no de renta fija como él creía, y tal circunstancia, según la documentación obrante en autos (documento nº 5 demanda -f.63- y nº 8 de la contestación -f. 175), se produjo el 20 de noviembre de 2012, con lo que al tiempo de interponerse la demanda, el 17 de octubre de 2016, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad de la acción. La parte demandada apelante aboga por que el canje de acciones se produjo el 25 de junio de 2012, pero en autos no obra documento alguno que acredite que ello fue así y que fue conocido por el demandante en esa fecha, con lo que la misma no puede estimarse como 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Es más no consta en autos ni la fecha de vencimiento de los bonos adquiridos, ni la fecha de su canje en obligaciones subordinadas, ni la fecha de su conversión en acciones, ni mucho menos que el actor tuviera conocimiento de las mismas, con lo que el plazo de caducidad ha de computarse desde el 20 de noviembre de 2012, en que consta una orden de valores suscrita por el demandante.



QUINTO.- Ceñido, pues, el tema debatido en si hubo o no causa contractual, y consentimiento del demandante en la suscripción del contrato litigioso, o si el consentimiento existente pudo estar viciado, se ha de resaltar, abundando en lo antes dicho, que el consentimiento se configura como uno de los requisitos esenciales del contrato ( artículo 1.261 del Código civil ), manifestándose como el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio ( artículo 1.262 del propio Código civil ), siendo nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1.265), por lo que la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige la plena conciencia del significado del contrato y de los derechos y obligaciones que de él derivan, por lo que ha de otorgarse relevancia a los preliminares y fase precontractual, fase en que las partes deben recabar la información necesaria para con ello valorar cuál es su interés en el contrato y actuar conforme al mismo, postulado que, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, adquiere mayor relevancia cuando de las relaciones con entidades bancarias afecta.

Y ubicados en el campo de los vicios del consentimiento, más concretamente en el terreno del dolo y del error se ha de reseñar lo siguiente. Con relación al dolo, definido en el artículo 1269 C.C . como situación que se produce 'cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', que para que se pueda dar la conducta insidiosa debe estar dirigida a provocar la voluntad negocial, lo cual tanto puede producirse por acción como por 'la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico (Ss.T.S.

11-12-06, 11-5-07, 3-7-07...). Y, por lo que respecta al error-vicio, que, para que éste sea invalidante del consentimiento se requiere: a) que sea sustancial o esencial, derivado de actos desconocidos que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio entendida la finalidad de éste (Ss.T.S.

20-11-89, 14-2-94, 12-7-02, 24-1-03, 12-11-04, 22-5-06, 17-7-06...); y b) que, además, y por otra parte, sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según las condiciones de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuanto éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por confianza infundida por esa declaración (Ss.T.S. 18-2-94, 3-3-94, 12-7-02, 12-11-04, 24-1- 03, 17-2-05, 22-5-06, 17-7-06, 13-2-07...). Pero es que, además, el vicio del consentimiento determinado por error exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Pero si la representación alcanza a la aleatoriedad, pero no al riesgo, si cabrá hablarse de error-vicio siempre que el mismo sea relevante y excusable en los términos indicados. Así la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible a las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( S.T.S. nº 840/2013 ); con lo que 'a contrario sensu' viene a amparar al equivocado cuando con una mediana diligencia no ha podido representarse los riesgos de la operación cuando se le han ocultado por la otra parte contratante datos relevantes de los que haber podido inferir esos riesgos. Es decir, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, como colofón se puede afirmar que para que el error invalide el consentimiento es necesario que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada o errónea, debiendo recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas de sus condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, debiendo ser, además, esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre el objeto o materia propia del contrato, esto es, precisamente, sobre aquellas representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que hacen que el contrato se presente al contratante como merecedor de ser celebrado, objetivándose y elevándose con ello a la categoría de causa concreta del mismo, por lo que tal error constituye un vicio estructural que, además, no puede obviarse con una diligencia exigible en las circunstancias concurrentes, por lo que se constituye en excusable ( artículos 1.265 y 1.266 del Código civil ).



SEXTO.- Y aplicando toda la anterior doctrina al caso enjuiciado se impone la confirmación de la sentencia apelada. La parte demandada-apelante centra fundamentalmente su recurso en que no hubo labor de asesoramiento, en que el producto contratado no era complejo y, en definitiva, en que no hubo error en el consentimiento, de un lado, porque el Banco Popular dió información suficiente al proporcionar el tríptico al actor, y, de otro lado, porque este era abogado y un inversor que conocia el producto que contrataba. Pero las razones impugnatorias esgrimidas al efecto, a fin de obtener una sentencia revocatoria de la recaída en la instancia, no pueden conducir a la pretensión deducida. Y ello porque hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones. En primer lugar, porque, dada la contradicción existente entre litigantes sobre si hubo o no labor de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habida cuenta de la finalidad de la emisión de los valores convertibles emitidos por Banco Popular, que no era otra que recapitalizar a la demandada, fácil es colegir que dicho Banco ofreció a sus clientes dicho producto, y no considerar que esperara pacientemente a que sus clientes de 'motu propio' hicieran una indagación sobre los productos financieros que pudiera tener para invertir en ellos; con lo que hay que entender que la financiera asumió una labor de asesoramiento al cliente en relación al producto en cuestión, dado que este adquirió los valores convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular (Ss. T.S. 25-2-16, 17-6-16, 4-5-17...), ya que para que exista asesoramiento no es requisito indispensable la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal servicio, ni que ese menester se incluyera en un contrato de gestión de carteras, sino que basta que sea la empresa de inversión la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En segundo lugar, porque por mucho interes que ha puesto la parte demandada en acreditar que el producto financiero de que se trata no es complejo, lo cierto es que tal apreciación en absoluto es asumible cuando el Tribunal Supremo considera los valores o bonos convertibles en acciones como un producto no solo complejo, sino además arriesgado, como con anterioridad ya se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. En tercer lugar, porque tampoco ha acreditado la parte demandada que el actor fuera un cliente experto financiero que no precisara de una información detallada del producto que adquirió. Y, esto, máxime cuando no se le practicó test de conveniencia o de idoneidad alguno, y del resto de la prueba no se infiere que fuera experto en la materia, sino mas bien un cliente minorista digno de la mayor protección, según se tiene referido en los principios jurisprudenciales que se han traido a colación en la presente con anterioridad. En cuarto lugar, porque hallándonos ante un producto de inversión complejo y ante un inversor minorista, se impone a la entidad financiera la máxima diligencia informativa sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos cuando promueva u ofrezca un determinado producto, para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente. De ahí que sea muy considerable el número de sentencias, sobre la existencia de error vicio en el consentimiento, en la contratación de productos y servicios financieros, cuando el error haya sido causado por la insuficiencia de la información suministrada por la empresa de servicios de inversión, ello tanto en casos en que resulta de aplicación la normativa pre 'MiFID' como en casos en que sea aplicable la normativa 'MiFID', pues tanto una como otra imponen a las empresas que operan en este mercado un estandar muy alto en el deber de información a sus clientes. Deber este que no puede entenderse cumplido con la mera entrega de un tríptico informativo que se dice entregado al cliente en la orden de compra de los valores en cuestión, cuando no consta que dicho tríptico fuera entregado al actor con la suficiciente antelación para que, despues de examinado, este pudiera preguntar las dudas que le generara la inversión; cuando es la entidad financiera la que a la vista del tríptico debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones, de los que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje; cuando de la mera lectura del tríptico no se infiere con claridad la posibilidad de generarse pérdidas en el capital invertido; cuando lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la entidad prestadora del servicio financiero no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (Ss. T.S. 23-9-16, 4-5-17...); cuando el deber de información es una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (Ss. T.S. 18-4-13, 12-1-14, 16-9-15, 24-11-16, 4- 5-17...); cuando el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato ( S.T.S. 5-10-16 ), ni por la simultánea entrega del tríptico, ya que su lectura es insuficiente y el deber de información precisa de una actividad del banco para explicar con claridad las características y riesgos del producto; siendo de reseñar en el presente caso, que en las órdenes de compra ni siquiera constan las condiciones de la conversión de los bonos en obligaciones subordinadas o en acciones, no especificándose siquiera la fecha de vencimiento de los bonos.

Y si a lo dicho se une que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no experto, ni profesional, si bien no impide que en algún caso conozca éste la naturaleza y los riesgos del producto, lleva a presumir en el inversor la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de forma que la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo de acuerdo con reiterada jurisprudencia (Ss. T.S. 12-1-14, 20-1-14, 17-6-16...), la conclusión a extraer, dado el incumplimiento en la demandada de su deber de información, no es otra que la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, ya que el incumplimiento por la recurrente del estandar de información sobre las características y riesgos del producto en cuestión comporta que el error del demandante sea excusable.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso interpuesto, conlleva que se haga expresa condena respecto de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de mayo 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en juicio ordinario 1567/16.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.