Sentencia CIVIL Nº 1205/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 480/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000480/2020
M J
SENTENCIA NÚM.: 1205/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000480/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002524/2018, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Diana y Mariano
, representados por la Procuradora de los Tribunales don/ña AURELIA PERALTA SANROSENDO, y de otra,
como apelado a CAIXABANK representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS
MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Diana y Mariano .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha , contiene el siguiente FALLO' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta Dª. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A hoy, BANCO SANTANDER S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Calabuig Villalba y con dirección Letrada de Dª. Vanessa Aucejo Sancho y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusiva la cláusula QUINTA, GASTOS, contenida en la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, MODIFICACION Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA, otorgada a ante el Notario D. Rafael Gomez Ferrer Sapiña en fecha 12 de enero de 2.004 con nº de protocolo 124, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales e impuestos y gastos de gestoría,teniéndola por no puesta.

CONDENO a la entidad demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A hoy, BANCO SANTANDER S.A a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A hoy, BANCO SANTANDER S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: * Por aranceles notariales: 244,68 euros.

* Por aranceles registrales: 137,71 euros * Por gastos de gestoría: 43,57 euros.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagosy los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

DECLARO la nulidad parcial de pleno derecho por abusiva, la cláusula SEXTA INTERESES DE DEMORA contenida en la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN, MODIFICACION Y AMPLIACIÓN DE HIPOTECA, otorgada a ante el Notario D. Rafael Gomez Ferrer Sapiña en fecha 12 de enero de 2.004 con nº de protocolo 124 y consecuentemente a esta declaración, ha de tenerse por no puesta con continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa.

CONDENO a la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A hoy, BANCO SANTANDER S.A a abonar al actor el importe de 69,75 euros correspondiente al importe excesivo abonado en el IAJD, cantidad esta que se incrementara con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagosy los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mariano y Diana , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 13 de febrero de 2020 estima parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Mariano y Doña Diana contra la entidad CAIXABANK SA en ejercicio de acción de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación, comisión de apertura, comisión de gestión y de intereses de demora y declara la nulidad, por abusividad, de la Cláusula, contenida en Escritura de Crédito con Garantía Hipotecaria de fecha 22 de octubre de 2004, pacto cuarto c) comisión de gestión de reclamación de impagados, y del pacto sexto relativo a los intereses de demora, teniéndolas por no puestas y sin hacer expresa imposición de costas. No hace pronunciamiento de restitución de las cantidades indebidamente soportadas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas respecto de las que ha estimado la acción declarativa.

Contra dicha resolución se alza la representación de los demandantes en los siguientes términos: 1.- Discrepa de los argumentos esgrimidos en la resolución apelada para desestimar la nulidad del pacto sexto bis del contrato de préstamo hipotecario, pues si bien nada tiene que objetar a que en el momento de la sentencia carece de virtualidad, no era así cuando se solicitó en la demanda el 9 de mayo de 2018, cuando el préstamo estaba plenamente en vigor y por motivos que ya no vienen al caso sus representados no pudieron hacerse cargo temporalmente de las cuotas de la hipoteca, lo que determinó el despacho de ejecución de su vivienda. Afirma que la cláusula es nula de pleno de derecho como fundamenta la sentencia y tan solo se desestima por los efectos que esta declaración de nulidad pueda conllevar, careciendo esto de rigor y sustento jurídico. Concluye indicando que tal estipulación debería declararse nula, independientemente de los efectos económicos que pudiera desplegar casi dos años después de la solicitud.

2.- Respecto de la comisión de apertura, explica que la Juzgadora a quo ' establece que es una cláusula impuesta, que no consta acreditado ninguna negociación individual, pero que a su juicio supera el 'control de transparencia' y por tanto no es abusiva.' Los recurrentes razonan - conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios y las resoluciones que estiman aplicables - que se debe decretar la nulidad de esta cláusula y por consiguiente, el reintegro del coste soportado como consecuencia de ella, que en este caso fue de 900 Euros.

3.- El siguiente motivo de apelación se refiere al reintegro de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora. Rechaza el argumento de la resolución apelada en orden a que en estos supuestos ' no se permite la reserva de acción en la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación y que exige a la parte demandante no solo entablarla, sino explicar ex artículo 399 de la LEC , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el articulo 217 LEC , no siendo permisible en tal ámbito la aplicación el artículo 219 de la LEC '.

Con cita de las normas y resoluciones que considera aplicables, afirma que procede la estimación de su pretensión restitutoria y dice: ' Esta parte solo pudo determinar la cantidad de 900,00€ en el HECHO

TERCERO de su demanda, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, que carece de virtualidad al no haber sido estimada la nulidad de la misma y sostenemos que están sentadas las bases para la liquidación de las restantes clausulas en el escrito de demanda, en el caso que se estime la nulidad de las mismas, incluyendo en el SUPLICO de la misma que se condene a su devolución a CAIXABANK.' Y postula, además de la revocación de la sentencia en los extremos antes indicados, la imposición de costas de la primera instancia y de la apelación a la entidad bancaria apelada.

La representación de la entidad demandada se opone al recurso de apelación, considera que la cláusula relativa a la comisión de apertura es válida conforme a la doctrina jurisprudencial que invoca, añade que ninguna cantidad se ha de restituir por intereses de demora porque tales intereses no se han cobrado y respecto de las comisiones por posición deudora no cabe diferir la cuantificación a un momento posterior por no ser admisibles las resoluciones con reserva de liquidación.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado de la obligación.

Delimitados los términos del debate en la forma expresada, la sala se pronunciará sobre las cuestiones debatidas conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comenzando con el examen de la cláusula relativa al vencimiento anticipado de la obligación.

No se aprecia falta de interés legítimo para promover la acción declarativa de nulidad de una cláusula inserta en escritura de crédito hipotecario derivada de una operación entre profesional y consumidores, por el hecho de que se haya declarado vencido el préstamo como consecuencia de un previo ejercicio por el Banco de la acción resolutoria ex artículos 1124 y 1129 del C. Civil derivada de impagos iniciados en el mes de abril de 2016.

Al margen del momento en que se presentó la demanda origen de este procedimiento (9 de mayo de 2018) y el hecho de haberse instado con anterioridad por el banco demanda de juicio ordinario para declarar vencido el contrato por incumplimiento de la obligación de pago sin hacer uso de la estipulación que ahora se enjuicia (según se desprende de la documentación acompañada al escrito de contestación a la demanda, consistente en la copia de la presentada ante el Juzgado de Primera Instancia de LLiria y la sentencia de 31 de julio de 2018, estimatoria), la sala considera que procede acoger el recurso de apelación y declarar la nulidad del pacto sexto bis de la escritura de crédito hipotecario otorgado el 22 de octubre de 2004 en su apartado primero, por el que se faculta a la entidad bancaria a vencer anticipadamente la obligación ' por falta de pago de alguno de los plazos.' Se trata de una cláusula abusiva por razón del desequilibrio que provoca entre las partes, al permitir a una de ellas - la entidad bancaria - reclamar la totalidad de lo adeudado en un marco de contratación de larga duración - treinta años - por el mero impago de 'alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato.' Este Tribunal ha examinado cláusulas del mismo tenor en un buen número de procedimientos declarativos y de ejecución, para declarar que las mismas - conforme a la doctrina del TJUE en interpretación de la Directiva 93/13 y los propios criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo expresados en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 - son nulas por abusivas, por razón de la enorme desproporción que representa la pérdida del beneficio del plazo por un incumplimiento tan nimio como pueda ser el impago de una parte de una sola amortización de intereses o de capital.



TERCERO. - Comisión de apertura.

El pacto cuarto, apartado A de la escritura de 22 de octubre de 2004 reza: 'COMISIÓN DE APERTURA' y carga a la parte acreditada ' sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto' la cantidad que asciende a novecientos euros'. Respecto de las sucesivas disposiciones, se establecía una comisión del 1,50% sobre la parte del crédito de que se dispusiera en cada momento, con el mínimo de 60,10 euros.

En reciente sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) esta sala, siguiendo los parámetros jurisprudenciales actuales, declaró que: 'Respecto a esta cuestión, la presente Sección 9ª ha venido aplicando los criterios fijados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero .

Recientemente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el eventual carácter abusivo de esta comisión, de forma específica, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración: 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.

En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: 'Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación'.

Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (documento nº 12), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).

A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Procede, por ello, revocar en este aspecto la Sentencia apelada y declarar la nulidad de la cláusula.' Los criterios que resultan de la indicada resolución son plenamente aplicables al caso.

No se ha aportado a las actuaciones documentación alguna que permita tener por acreditado que la entidad demandada informara a los actores de la función del pacto reseñado, inserto entre un elenco de diversas y plurales comisiones (de subrogación, de gestión de reclamación de impagados, de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta, de estudio sobre el límite total del crédito) ni se identifica el servicio efectivamente prestado, lo que conduce, a la declaración de nulidad, con los efectos inherentes a la misma, que, en este caso, supone el reintegro de la cantidad de novecientos euros, que se desprenden del propio tenor del instrumento notarial.

Acogemos, por tanto, también en este punto, el recurso.



CUARTO. - Reintegro de otras cantidades.

La apelación, en este punto, no merece acogida.

La parte actora alegó en su escrito de demanda que procedía la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la comisión por posición deudora de 18,03 céntimos, durante toda la vida del préstamo (página 10 de la demanda) e igualmente de la cantidad indebidamente soportada por la aplicación del interés de demora del 20,50%, también durante toda la vida del préstamo (página 11).

Es carga de la parte actora la de acreditar el abono de las cantidades que afirma indebidamente soportadas y tal hecho no consta probado en autos, sin que pueda estimarse el recurso por la mera referencia a la fijación de bases que permitan la cuantificación en ejecución de sentencia, máxime cuando se limitó a postular el ' retorno de las cuantías pagadas por estos conceptos más los intereses legales correspondientes ...' (apartado segundo del suplico de la demanda, en la página 23).

De la documentación adjunta al escrito de contestación a la demanda (por referencia al procedimiento ordinario iniciado por el banco para obtener la declaración de vencimiento de la obligación por incumplimiento) no se desprende que se hayan cargado intereses de demora por la aplicación de la cláusula declarada nula en la instancia, ni que se haya cargado comisión alguna por posición deudora.

Hemos revisado el extracto obrante en el expediente y del mismo resultan en la columna de 'comisiones' y en el recuadro resumen que no se produjeron tales cargos, como tampoco la aplicación del interés de demora, computándose únicamente los intereses vencidos e intereses ordinarios.

Por tanto, no puede estimarse la pretensión que articulan los actores en su recurso más allá de lo que hemos indicado en relación a la comisión de apertura.



QUINTO.- En lo relativo a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por los apelantes.

Por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva - conforme al artículo citado - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la parte recurrente del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de DON Mariano y DOÑA Diana contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia de 13 de febrero de 2020.

DECLARAMOS la nulidad de la cláusula sexta bis, en su apartado primero (vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos), y la cláusula cuarta apartado A 'comisión de apertura', y como consecuencia de la declaración de nulidad de esta última, condenamos a la entidad demandada a restituir a los demandantes el importe abonado de novecientos euros.

CONFIRMAMOS la resolución apelada en todos sus demás extremos.

Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las derivadas de su intervención en la alzada y las comunes por mitad, con restitución a los recurrentes del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.