Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 322/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00643/2013

SENTENCIA NUMERO: 643/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 154/2012, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2013, en los que aparece como parte apelante Dª Elsa , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA CRUZ CAÑAS POZO y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS ROYO BANZO, y como parte apelada D. Luis Pedro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistido por la Letrada Dª MARGARITA DE LOS RIOS ALONSO BUENAPOSADA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 8 de abril de 2013 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Elsa y Luis Pedro , celebrado en Zaragoza el 7 de febrero de 2004, y se fijan las siguientes medidas con relación a Andrés , nacido en Zaragoza, el NUM000 de 2007: 1) Atribuir su guarda y custodia a Elsa . La autoridad familiar será compartida por ambos progenitores.- 2) Se establece como régimen de visitas ordinario: el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas, hasta el lunes a la entrada al colegio o, en su defecto, a las 10 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.- Además, durante la semana el padre podrá estar con su hijo los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17 horas, hasta las 20 horas. Las entregas y recogidas que no puedan verificarse en el centro escolar, se realizarán en el PEFZ. Líbrese el oportuno oficio.- Con relación a los periodos vacacionales, tienen tal consideración los fijados como tales a efectos escolares en la correspondiente Comunidad Autónoma de residencia del menor y se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo sobre el periodo escogido, le corresponde prioridad de elección a la madre en años impares y al padre en años pares. La comunicación del periodo escogido deberá verificarse con 125 de antelación con carácter general, a excepción de la distribución de vacaciones durante el periodo estival, que deberá comunicarse a la otra parte con 30 días de anticipación. Los periodos vacacionales de verano serán por quincenas.- 3) Se atribuye a Luis Pedro , el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 NUM003 así como el vehículo matrícula ....FFF .- 4) Fijar como pensión de alimentos a favor del hijo, a cargo de Luis Pedro , la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y que será objeto de actualización automática a primeros de enero, conforme al último IPC publicado a la fecha de la actualización, sin necesidad de previo requerimiento.- Los gastos extraordinarios necesarios del hijo se abonarán por iguales partes y los no necesarios conforme a los acuerdos que alcancen ambos progenitores o, en otro caso, le corresponderá su abono a aquél de ellos que decida su realización.- 5) Las cargas y gravámenes existentes en el matrimonio serán satisfechos por ambos por mitad.- 6) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. En la administración de los bienes comunes deberá observarse las reglas que han regido durante la relación matrimonial.- No procede especial pronunciamiento de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2013, acordándose diligencia final.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la resolución de instancia
PRIMERO.- Es objeto de recurso por ambas partes la decisión de la Juez de Instancia en cuanto a la atribución del régimen de guarda y custodia en favor de la madre, con atribución de un régimen de visitas en favor del padre, y por éste además la pensión alimenticia establecida para el mantenimiento del menor.

Recurso de Doña Elsa

SEGUNDO.- Esencialmente viene a reprocharse a la resolución la atribución del régimen de visitas en favor del menor por sostenerse que infringe el contenido del artículo 80.6 del Código de derecho foral de Aragón, y no atiende el condicionamiento de que el padre se encuentra inmerso en un proceso de investigación penal por violencia doméstica contra la mujer, siendo además adicto al 'hachis' con las consecuencias negativas que para el menor puede ello tener, debiendo también de estarse a la escasa edad del mismo, para permitir un sistema de pernoctas en el domicilio del progenitor.

Tales argumentos no creemos que deban de prosperar en el presente caso. Como acertadamente refleja en la resolución la Juez de instancia la previsión del artículo 80. 6 del CDFA lo que establece es que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Basta un examen a la motivación de la resolución impugnada para ver que la misma respecta el contenido del precepto que se dice infringido, pues la guarda y custodia individual ha sido por ello atribuido de modo expreso a la madre. No pudiendo confundirse la atribución de la guarda y custodia con la fijación de un régimen de visitas en favor del padre, que es lo que acuerda la sentencia, y a la que no se refiere el párrafo 6 del artículo 80 CDFA.

En cuanto al resto de argumentos que se sustentan en su recurso, los mismos ya fueron, como expone la sentencia recurrida, barajados, y conocidos, por los técnicos que informaron al Juzgado, y tanto el informe psicológico (en el que se expone que no se detectan alteraciones psicopatológicas o comportamientos desadaptativos que puedan repercutir en el cuidado del menor) como el del asistente social, revelaron como conveniente para el interés del menor el establecimiento de un régimen, como el acordado en la sentencia, que en este punto en consecuencia se basó en la prueba que sobre el particular se practicó en el curso del proceso, y que en modo alguno se ha revelado como errónea en esta instancia.

En consecuencia el recurso perece.

Recurso de Don Luis Pedro

TERCERO.- En coherencia con lo expuesto en el párrafo anterior, la petición de custodia compartida que se hace en el recurso está condenada al fracaso, por cuanto como consta el apelante se encuentra incurso en causa penal por violencia doméstica, siendo ello elemento inhabilitante de conformidad con lo previsto en el artículo 80.6 CDFA para el otorgamiento de la guarda y custodia tanto individual como compartida.

La referencia que hace a la sentencia de esta sección de 3 de Mayo de 2011 no es aquí aplicable. Como puede observarse y reconoce el impugnante, en aquél caso se trataba de la incidencia de una condena por falta de vejación injusta, cuando en aquél supuesto ya no existía incursión en un proceso penal, a diferencia de lo que aquí sucede, planteándose en ese supuesto si la condena por una falta tenía la incidencia aducida de cara a la privación de la guarda y custodia. Así la sentencia expresaba la fuente del conflicto en los siguientes términos ' Se plantea pues en primer lugar si la condena indicada es causa u obstáculo legal para la concesión de la custodia compartida solicitada por la parte apelante o lo que es lo mismo si en los procesos penales a que se refiere el art. 6.6 de la LIRF está incluido el indicado proceso penal de Juicio de Faltas.3 Es cierto que conforme indica el preámbulo VII de la Ley 2/2010 en línea con el compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica en todos los ámbitos de la sociedad se establece como causa de exclusión de la custodia compartida la violencia doméstica o de género. También debe indicarse que la L.O 1/2004 de 28 de Diciembre de medidas de protección de la violencia de género introdujo 'ex novo' diversos tipos penales elevando a delito diversas acciones que con anterioridad constituían simples faltas penales, constituyendo el art. 620 2º c.p uno de las escasas faltas de violencia de genero no elevadas a la categoría de delito por razón de la víctima y su vinculación con el autor de la falta.

Sin embargo, si nos atenemos a los procesos penales a los que se refiere el art. 6.6 L.I.R.F. no parece que este en ellos incluidos el seguido contra el recurrente generador finalmente de una falta del art. 620.2 C.P ., refiriéndose todos los mencionados en la norma a los tipos de delito indicados en el Libro II títulos III, VI, VII y VIII del C.P., criterio que parece deducirse en la exigencia de que se dicte resolución motivada en la que se constate la presencia de indicios razonables de criminalidad. Nos parece igualmente muy revelador que en el preámbulo IX de la Ley 2/2011 se indica expresamente que la disposición adicional cuarta , referida a los supuestos de privación de la custodia por la existencia de indicios fundados de violencia doméstica u otros delitos contenidos en el ámbito familiar, establece que la sentencia absolutoria firme de los citados delitos será causa de revisión del régimen de custodia, pareciendo pues clara la intención del legislador de no incluir los tipos penales por falta en la exclusión legal.

Debe finalmente tenerse en cuenta que en tema de restricción de derechos como es el caso, y especialmente afectando el mismo a un bien de especial protección como es el interés del menor, que podría resultar afectado, no cabe hacer pues una interpretación extensiva del precepto indicado en perjuicio de dicho interés si se considera que la custodia compartida o la individual del progenitor condenado es más favorable a dicho interés, por lo que consideramos que el proceso penal y falta subsiguiente a la que ha sido condenado el recurrente, dado por otro lado la escasa entidad de los hechos enjuiciados, como se desprende del 'factum' de la Sentencia penal, no es causa de exclusión legal de la custodia compartida por el mismo solicitada, debiéndose entrar a dilucidar la conveniencia o no de fijar dicha forma de custodia.' Por tanto en este punto el recurso se desestima.



CUARTO.- El otro motivo del recurso versa sobre la pensión impuesta al recurrente que en atención a los recursos que tiene le parece excesiva, y pide su extinción o bien su rebaja.

El recurso igualmente debe de rechazarse, por cuanto como se expone en la resolución combatida, la fijación de la pensión y en los términos en que lo fija la juez de instancia, deriva del propio acuerdo de los progenitores, quienes de mutuo acuerdo y a cargo del hoy recurrente fijaron una pensión de alimentos de 250 euros hasta Febrero de 2013, y a partir de esta fecha la de 100 euros al mes si los ingresos eran inferiores a la prestación por desempleo que percibía en el mes de Enero. Consecuentemente al no acreditarse la obtención de cantidades superiores al límite, se fija en la cantidad que ambas partes convinieron, 100 euros.

El recurso igualmente se desestima íntegramente.



QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas de la alzada, conforme al artículo 398 en referencia al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser criterio reiterado de esta Sección que dada la naturaleza y características de la materia objeto de recurso, aquéllas no proceden.

Fallo

Desestimar los recursos de APELACIÓN interpuestos por la representación de Doña Elsa y don Luis Pedro contra la sentencia de 8 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de esta ciudad , en el curso del expediente de divorcio número 154/2012 instado por la apelante doña Elsa contra don Luis Pedro , al que el presente rollo se contrae, que se confirma íntegramente sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Dese a los depósitos interpuestos el destino legal oportuno.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.