Sentencia CIVIL Nº 385/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 303/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00385/2016

S E N T E N C I ANº 385/16

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza a, once de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001011 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2016, en los que aparece como parte apelante, Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ESTHER GARCES NOGUES, asistido por el Abogado D. JOSE-MANUEL MARRACO ESPINOS, y como parte apelada, LANDA SERVICIOS FINANCIEROS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CELIA CEBRIAN ORGAZ, asistido por el Abogado D. PEDRO JULVEZ GIRAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 18 de Abril de 2016, cuya parte dispositiva dice: ' Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora CELIA CEBRIAN ORGAZ, en nombre y representación de LANDA SERVICIOS FINANCIEROS S.A., contra Onesimo , representado por la procuradora ESTHER GARCÉS NOGUES, debo condenar y condeno a éste último a satisfacer a la actora la cantidad de 10.527 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago y las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada Sra. Begoña interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso la actora, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de Junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Entablada demanda en la que la actora reclamó a la demandada las cantidades que estimaba debidas en virtud de un contrato de intermediación inmobiliaria por los servicios prestados por la primera a la segunda, la demandada mantuvo que no existió realmente una actividad de intermediación en la venta realizada, que el contrato fue resuelto antes de producida la intermediación que se quiere hacer valer y que la cláusula en la que fundamenta la actora su reclamación es nula por abusiva.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de las costas a la demandada.

Frente a tal resolución se alza la demandada en un triple sentido:

a) Existe error en la valoración de la prueba en cuanto no se produjo una verdadera intermediación con resultado que la demandada pudiera aceptar una oferta de compra.

b) Que la cláusula que prevé el pago del precio de la intermediación al actor aun en el caso de que la venta del piso se realice por la demandada o por un tercero es nula por abusiva.

c) Que el actor contraviene la doctrina de los actos propios en cuanto aceptó la existencia de la intermediación de un tercero a pesar de que el contrato firmado con la demandada es de exclusividad.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

No resulta discutido que entre las partes existía un contrato de mediación en exclusiva, de tal manera que la actora y sus asociadas eran las únicas que podían actuar sobre la vivienda en el plazo pactado - de 19 de noviembre de 2014 a 20 de abril de 2015-. De igual manera, resulta acreditado que la actora realizó entre noviembre de 2014 y marzo de 2015 diversas actuaciones de mediación de la venta con terceros. También ha quedado acreditado de la declaración del Sr. Alvaro que el mismo llegó a formular a la actora una oferta seria de compra de la vivienda objeto del contrato por importe de 280.000 euros en fecha 19 de enero de 2015, que se plasmó en un contrato de reserva por siete días de la vivienda en fecha 28 de enero de 2015 y que el mismo fue comunicado por escrito a la actora en fecha 5 de febrero de 2015. También ha quedado acreditado que en fecha 19 de enero de 2015 la demandada había realizado avanzados tratos de venta del inmueble a un tercero que se plasmaron en un contrato de compraventa en escritura pública ante notario de fecha 2 de marzo de 2015 por importe de 290.000 euros. El mismo día 2 de marzo de 2015 a petición de la demandada la actora entregó contra recibo las llaves de la vivienda objeto del contrato a D. Eloy hermano del demandado. En fecha 15 de mayo de 2015 el testigo Sr. Alvaro adquirió una vivienda en el mismo sector de la ciudad de Zaragoza por importe de 300.000 euros.

Sobre esta base fáctica, obtenida de la documental obrante en autos y de la testifical ofrecida por las partes, resulta que a la fecha en que los hechos suceden el contrato estaba vigente, sin que el hecho de que la demandada pretendiera su resolución en fecha 19 de enero de 2015 suponga tal efecto, sino a lo sumo, visto el pacto de exclusividad fijado y su duración, la activación en su caso de las consecuencias del incumplimiento imputable a la parte demandada.

De otra parte, pese a que la demandada discuta si a la fecha de 19 de enero de 2015 la actora tenía una oferta en firme de compra, lo cierto es que no es hasta el dos de marzo de 2015, con la entrega de las llaves al hermano de la demandada a petición de esta, cuando la actora acepta la petición de resolución, petición que ha de llevar implícita la asunción de las consecuencias del incumplimiento contractual que la demandada ha generado, al infringir el plazo de exclusividad y enajenar a tercero cuando la actora había presentado una oferta en firme.

El hecho de que la oferta del Sr. Alvaro se manifestase en fechas próximas al 19 de enero de 2015 no tiene la relevancia pretendida por la demandada, en cuanto consta un proceso dinámico de acercamiento de posturas y emisión de una oferta inicial. En el presente caso, la Sala, al igual que la jueza quo,acepta que el Sr. Alvaro emitió una oferta seria de adquisición de la vivienda que se plasmó en la reserva de fecha 28 de enero de 2015 durante la vigencia del contrato de mediación en exclusiva suscrito, lo que determina que la actora había desempeñado una actuación de mediación que permitía la obtención del resultado perseguido. Ello incluso aunque hubiera podido modificarse el precio al alza en cuanto la oferta del testigo Sr. Alvaro es inferior en 10.000 euros al precio final conseguido por la demandada. De otra parte, pese a la suscripción de una comisión o encargo en exclusiva para la actora, la demandada desde diciembre de 2014 había iniciado gestiones paralelas con los compradores finales de la vivienda que a lo largo del tiempo se plasmaron en diversas visitas y la fijación de un precio final, no consta si mediante contrato de arras escrito o verbal, que desembocó en la venta de 2 de marzo de 2015. En consecuencia, si bien es cierto que los adquirentes finales de la vivienda no tenían relación alguna con la actora, no lo es menos que la actuación de la demandada suponía una clara infracción del pacto de exclusiva suscrito.

Sentado lo anterior, parece claro que si la actora durante el plazo de vigencia del contrato y aun en contra de la voluntad de la demandada que pretendía resolver el contrato desde el 19 de enero de 2015., realizó las actuaciones necesarias para percibir sus honorarios, como son la actuación de mediación y la búsqueda de un comprador en firme que pretendía adquirir la vivienda aun a un precio ligeramente inferior, que podía haber sido ajustado al alza, a tenor de su declaración, prueba de ello es que luego adquirió una vivienda en el mismo sector a un precio ligeramente mayor.

Por tanto, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado.

TERCERO.- Control de abusividad

Mantiene la demandada la nulidad por abusiva de la cláusula 11 a) del contrato de 19 de noviembre de 2014 que prevé el pago por el cliente de la totalidad de los honorarios correspondientes 'si la venta se lleva a cabo por el cliente o terceros durante el plazo de vigencia del presente encargo'.

A su juicio tal condición es abusiva por ser contraria a diversos preceptos del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El examen de los diversos preceptos relacionados muestra que no es invocable la alegación de la infracción del derecho de desistimiento, en cuanto no consta que el mismo hubiera sido concedido y en todo caso había trascurrido el plazo previsto por la norma ( art. 102 RD Legislativo 1/2007 ).

No es de aplicación al caso el art. 62.3 de la citada norma , pues se trata de obligaciones o servicios de tracto sucesivo, no de tracto único como es el caso.

Se alega que conforme al art. 62.2 del RD Legislativo 1/2007 se dan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

En cuanto al art. 86.7 de la norma no justifica el demandado que concreto derecho del actor es objeto de renuncia o limitación.

El resto de las normas referidas 80 y 82 1 y 4 de la citada norma, lo cierto es que se trata de conceptos jurídicos indeterminados como es la existencia de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1) que se deriven del contrato, así como las cláusulas que resulten desproporcionadas o no proporcionales en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 82.4 c) y e).

Dichos preceptos han ser referidos a la cláusula en litigio, la misma está a juicio de la Sala vinculada a la existencia de un contrato de mediación en exclusiva durante seis meses, durante los cuales la actora es la única que puede mediar la venta de la vivienda del demandado. Como supuesto de abono de los honorarios está el que fuera la actora o un tercero la que enajenase la vivienda, de tal manera que no se trata de que la vivienda quede afecta en el ámbito real, sino que ante el incumplimiento del contrato en lo atinente a la exclusiva, la demandada debía abonar el importe de los honorarios correspondientes al actor a cargo de la demandada como indemnización o cláusula penal en su modalidad de penitencial, esto es, como fijación anticipada de las consecuencias del incumplimiento contractual.

En consecuencia, estima la Sala que la exclusividad pactada lleva aparejada que la venta durante su vigencia impone a la demandada el pago a la actora de la cláusula penitencial pactada. Así se desprende también del art. 82.3 que establece que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Tal cláusula a la vista en el modo en que la negociación se produce, es la demandada la que insiste en el documento nº 6 de la demanda que existe un pacto de exclusividad pero que no ha podido resolver el encargo que previamente había hecho con un tercero. Sin embargo, como veremos, la actora acepta tal concurrencia en tanto subsista, si bien como el testigo de la actora alega no se trabajó la finca hasta su terminación.

Sentado lo anterior, consciente la demandada de la existencia de un pacto de exclusividad, así como que la venta por ella o un tercero debía suponer el abono de los honorarios, cuestión difícilmente discutible a la vista del claro tenor de la cláusula suscrita, sin que pueda alegarse una falta de comprensibilidad real de la misma, entre otros motivos por la claridad que se exhibe en el contrato al respecto, máxime si el demandado parece ser, lo alega la actora y no lo niega la demandada, licenciado en derecho de formación.

Sobre esta base fáctica, lo cierto es que no se acredita que derecho del consumidor es objeto de renuncia, ni se le antoja a la Sala que durante la limitada duración del contrato de mediación con pacto de exclusividad la fijación de una cláusula penitencial como la señalada sea abusiva en cuanto la relación entre la duración del contrato y la indemnización fijada no aparece ni desproporcionada ni supone un desequilibrio económico, en cuanto tampoco se acreditaba cuáles eran las consecuencias de un incumplimiento de su obligaciones por la actora. De esta manera, lo cierto es que no se estima exista que tal cláusula, sea o no una condición general de la contratación, lo que no se ha acreditado, pues no consta se repita en una serie ilimitada de contratos, ni que sea desproporcionada en el sentido previsto por la norma invocada.

En consecuencia, lo cierto es que existía una actuación válida durante la vigencia del contrato que suponía el cumplimiento del contrato, lo que excluía el examen de las abusividad de la cláusula invocada, lo que pese a ello y a mayor abundamiento se ha examinado con idéntico resultado negativo.

CUARTO.- Actos propios

Considera la demandada que el hecho de que la actora aceptase la persistencia durante un cierto tiempo del encargo de mediación con un tercero -Don Piso- conforme al documento 6 de fecha 21 de nombre de 2014 obrante al folio 60 en el que la demandada comunica al actor la subsistencia de una orden de encargo con dicha entidad hasta el 18 de enero de 2015. Esta comunicación no es respondida expresamente si bien en correo de 22 de noviembre de 2014 se le indica a la demandada que puede 'revisar su propiedad que hemos dado de alta. Adicionalmente le recordamos que puede acceder a su panel, corregir, ver datos interesantes en su propiedad, lo que unido a la testifical del Sr. Santiago que fue uno de los que comercializó la vivienda, se limitaron a no trabajar la finca hasta la finalización del encargo, sin que afectase su subsistencia al encargo realizado.

En definitiva, según reiterada jurisprudencia, tal actuación no supuso un actor propio tendente a revocar el encargo recibido en cuanto 'para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio 2000 y 31 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5- SIC , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )'( STS 23 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011 ).

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 398 y 394 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado porD. Onesimo contra la sentencia de 18 de abril de 2016 dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Zaragoza en los autos de juicio ordinario 1011/2015, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Cabe casación e infracción procesal.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.