Sentencia CIVIL Nº 420/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 246/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00420/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0008283
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Fulgencio
Procurador: MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ
Abogado: MIRIAM PASCUAL VEAMONTE
SENTENCIA nº 420/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 323/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 246/2018, en los
que aparece como parte apelante-demandada, IBERCAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI; y como
parte apelada-demandante, Fulgencio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES
NASARRE JIMÉNEZ, asistido por el Abogado D. MIRIAM PASCUAL VEAMONTE; siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 28 noviembre 2017 cuya parte dispositiva dice: '1º). Se estima la demanda interpuesta por Fulgencio .

2º). Se declara nula por abusiva la cláusula que establece un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) que gravaba su hipoteca, en la que se subrogó en 29 de septiembre de 2005 por compra al promotor, novación y segundo préstamo hipotecario de la misma fecha.

3º). Se condena a IBERCAJA BANCO S.A. a restituir las cantidades percibidas en exceso con sus intereses desde cada momento.

4º). Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Se solicitó, entre otros extremos objeto de la demanda, la condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo existente en la escritura pública de 29 de septiembre de 2005 -nº de protocolo 6.467- del préstamo hipotecario nº NUM000 . La demandada mantiene que, dado que el contrato de préstamo fue anticipadamente amortizado el 2 de octubre de 2015 , no es posible declarar la nulidad de la cláusula de interés mínimo, pues no se puede instar la ineficacia de contratos inexistentes; que la amortización anticipada equivale a la convalidación o confirmación de la eventual nulidad del contrato y constituye un acto propio, así como que las obligaciones nacidas del contrato han sido extinguidas ex art 1.156 del CC y no procede una aplicación retroactiva de la nulidad que pudiera declararse.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formula recurso de apelación fundada en: -la imposibilidad de anular la cláusula de un contrato extinguido; -en la existencia de convalidación o confirmación de la eventual ineficacia del contrato por la amortización anticipada del mismo; -así como la extinción de las obligaciones derivadas del mismo conforme al art.1156 del CC .

-y la irretroactividad predicada por la STS 241/2013 .

La actora reitera los argumentos de la instancia y estima que la acción no está prescrita.



SEGUNDO.- Cancelación del contrato de préstamo y acto propio de parte Estima la Sala que los argumentos de la recurrente no son acogibles en cuanto la inexistencia del contrato no impide la declaración de ineficacia de una de las cláusulas del mismo, cláusula de interés mínimo, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

En este sentido se pronunció la sentencia de esta Sala nº 335/2017, de 14 de junio , al declarar que: En efecto, los propios argumentos de la sentencia apelada abocan a dicha conclusión. Una cláusula nula, con nulidad radical, no puede ser sanada. Pero, aunque lo fuera, no se puede atribuir la naturaleza de acto propio al comportamiento solutorio del prestamista, amortizando anticipadamente el préstamo.

Primero, porque no reúne, bajo ningún concepto, los requisitos que el T.S. exige para tal calificación (por todas, S.T.S. 13-3-2017 ) . De lo contrario, también podría predicarse esa situación de las pagas mensuales con la cláusula suelo discutida.

Y, en segundo lugar, porque la propia demandada y apelada ha aceptado el pronunciamiento anulatorio de la sentencia, lo que revela, posiblemente, una conciencia de la escasa viabilidad del recurso. El apoyo en frases aisladas del contexto de la S.T.S. 9-5-2013 , no están pensando en la situación que opuso en la contestación a la demanda la entidad prestamista.



TERCERO.- Inatacabilidad de un contrato cancelado con fundamento en la STS nº 241/2013 Asimismo, la STS de 9 de mayo de 2013 mantenía una concepción sobre los efectos de la declaración de nulidad, desde la fecha de publicación de la misma, que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha corregido, debiendo el juez nacional extraer todos los efectos que se deriven de la declaración de nulidad sin limitación alguna. Esto es, sin que los efectos de la declaración de nulidad puedan ser limitados a la fecha propuesta en dicha sentencia por el Alto Tribunal de este país. Por tanto, en el presente caso, no existe la irretroactividad de los efectos de la nulidad alegada por la recurrente y procede la declaración de nulidad de un préstamo ya amortizado a los efectos de la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de una cláusula de interés mínimo y desde la misma fecha en que se comenzó a aplicarse la cláusula proscrita.



CUARTO.- Convalidación y subsanación derivada de la amortización de un préstamo conteniendo una cláusula de interés mínimo De igual manera, respecto a la posibilidad de convalidar y subsanar un préstamo nulo, la reciente STS núm. 558/2017, de 16 de octubre , tras sentar que se trata de supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio, mantiene que: 5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

En consecuencia no procede ni la nulidad ni la subsanación del indicado contrato en cuanto la cláusula nula absolutamente no puede ser ni convalidada ni subsanados sus defectos originales.



QUINTO.- Imposibilidad de solicitar la nulidad de un contrato pues todas las obligaciones derivadas del mismo se han cumplido Por último, mantiene la demandada/recurrente que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC .

En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las clausulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC . pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.



SEXTO.- Costas procesales La sentencia de pleno del TS número 419/2017, de 4 de julio , resolviendo sobre esta materia, aceptación o no del criterio de vencimiento en materia de costas ante la estimación de la nulidad de una cláusula suelo con los efectos del art. 1303 del CC , ha declarado que: El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento , que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso , no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo . Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

La indicada doctrina ha de ser aplicada al supuesto en litigio, pues en el presente supuesto existe sustancial identidad entre los supuestos enjuiciados en cuanto se trata de evitar el denominado efecto disuasorio inverso y de dar efectividad al Derecho comunitario.

En consecuencia, las costas de la instancia se impondrán en su totalidad a la demandada.

Respecto a las costas de la apelación dada la desestimación del recurso, se impondrán a la recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia de 28 de noviembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.