Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 267/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000356/2019

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)

En Zaragoza, a 25 de abril del 2019

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 196/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN)267/2018, en los que aparece como parteapelante, BANKINTER S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; y asistido por el Letrado Dª MARÍA ELENA ENCISO BELLOD; y como parteapelada, Dª Amparo representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo la Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 24-11-2017 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Estimo en parte la demanda interpuesta por Amparo frente a Bankinter, S.A. y, consecuentemente:

Declaro la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 21 de abril de 2008 ante el Notario D. Juan Pardo Pérez (Protocolo núm. 852), manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, con fundamento en la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación relativas al clausulado multidivisa, debiéndose referenciar el préstamo en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa, fijándose como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera Tercera (0,40 puntos netos) de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al Libor, declarándose que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (152.000,00 €) en la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses.

Condeno a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando LIBOR mensual más 0,90 puntos) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más 0,40 puntos, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes;.

Condeno a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros.

Declaro la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura, eliminándose las citadas cláusulas, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.

Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (987,78 euros), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de pago de las facturas de Notario y Registrador.

Absuelvo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra.

No hago expresa condena en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANKINTER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso e impugnó la sentencia; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8-10-2018.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La parte actora instó en su demanda la nulidad del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de abril de 2008, suscrita con la entidad demandada.

Junto a la declaración de nulidad solicita, se pide la eliminación de dicha cláusula, manteniéndose el resto del contrato de préstamo, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia, Euribor más el diferencial pactado del 0,40%, con arreglo al cual de determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por el prestatario, corriendo la demandada con los gastos que de ello se deriven, reintegrando o compensando todos los importes percibidos por comisiones por cambio de divisa.

Asimismo, instó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y tributos a cargo del prestatario, junto con la devolución de los gastos abonados por la parte prestataria en concepto de notario, registro y liquidación del IAJD.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda, declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 21 de abril de 2008 , mantiene subsistente el contrato de préstamo, y determina que el préstamo se debe referenciar en euros desde su inicio, y condena a eliminar la referencia a la divisa, fija como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera Tercera (0,40 puntos netos) de la escritura de préstamo desde su inicio, elimina la referencia al Libor, y declara que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (152.000,00 €) en la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses.

Condena a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes.

Condena a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros

Asimismo, declara la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, y condena al pago de lo abonado en concepto de registro y notario.

Todo ello sin costas procesales.

La entidad bancaria demandada formula recurso de apelación fundada en que:

-La parte actora no tiene la condición de consumidor, el contrato se contrajo para adquirir un garaje y una oficina que no constituyen vivienda habitual.

- La actora conocía las cláusulas controvertidas en el momento de contratación dada su formación y experiencia inversora, puesto que posee un perfil inversor, y sin que precisara información precontractual, sin perjuicio de que se la diera.

- Subsidiariamente, en el caso de que se considere a la parte actora como consumidora, alega que la cláusula cumple con la normativa de la LCGC, y es clara, sencilla y trasparente de acuerdo con la STJUE de 20 de septiembre de 2017.

- No existió error de vicio del consentimiento.

- No procede la devolución de cantidad alguna en concepto de gastos hipotecarios, y en su caso, debería abonarse la mitad de los mismos.

La parte actora, también interpuso recurso de apelación por la desestimación de la pretensión de condena a la entidad demandada a abonar lo correspondiente con la liquidación del IAJD, siendo imposible la integración de las cláusulas.

Cada una de las partes se opuso a la estimación de recurso interpuesto de contrario reiterando sus argumentos dados en la instancia.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LAS DENOMINADAS HIPOTECAS MULTIDIVISA

La STS nº 608/2017, de 15 de noviembre , ha venido a aclarar el régimen jurídico de este tipo de productos y enclavar su naturaleza y requisitos de validez dentro del ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios.

Como ya dijimos en la resolución de esta Sección nº 190/2018,de 2 marzo, dicha sentencia, influida por la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186- 16, caso Andriciuc , viene a mantener sustancialmente que:

-La STJUE de 3 de diciembre, caso Banic Plus Bank, asunto C-312/14 , excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios y sostuvo que le era de aplicación la Directiva 93/13.

-La referida STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186-16, caso Andriciuc , establece la procedencia de realizar en los contratos de préstamo denominados en divisas, el control de trasparencia en las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida por otra.

-Se trata de condiciones generales de contratación pues la existencia de un elemento en el préstamo en 'divisa extranjera', que justifica un interés más bajo que el habitual, no implica negociación individual.

-La jurisprudencia del TJUE y del TS -sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , nº 171/2017, de 9 de marzo y nº 367/2017, de 8 de junio -, impone que ha de aplicarse un control de trasparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos realizados con consumidores.

-La normativa MiFID no es aplicable a este tipo de productos, pero ello no obsta a que el producto sea considerado como complejo a efectos de control de trasparencia, derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tienen para la compresión de algunos de sus riesgos.

- Los riesgos que presenta son de una parte, el riesgo de variación de tipo de interés y el riesgo de fluctuación de la moneda, no solo sobre el importe de la cuota de amortización periódica, sino también en el importe del capital debido por la variación del valor de las divisas respecto al euro, ya que además de la fluctuación del activo, se produce la fluctuación del pasivo de la operación. De otra parte, estos riesgos traen aparejados otros relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% de su contravalor en euros, del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento, o la parte deudora no aumentaba la garantía.

-Existen, por tanto, riesgos de la operación necesitados de una explicación clara.

-Es precisa una explicación de tal manera, que el profesional deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus rendimientos en esa divisa.

Concluye la referida sentencia que'un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos'.

TERCERO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN. NORMATIVA APLICABLE

La parte actora interesó en el presente supuesto la anulabilidad de las cláusulas atinentes a la denominación del principal e intereses del préstamo en moneda extranjera y su convertibilidad en euros.

Tal pretensión la fundó principalmente en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en los artículos 5 y 7 , y en la normativa sobre consumidores y usuarios, tanto el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de contratación como la Directiva 93/13/CEE.

El fundamento de la ineficacia de la cláusula estaría, no tanto en la infracción de la LMV, sino en la infracción de las normas sobre consumidores y usuarios.

En el presente caso, hay que determinar si el control de trasparencia, previo el control de incorporación, a través del adecuado cumplimiento de la obligación de información precontractual, fue superado y si con la actividad desarrollada por la entidad, el consumidor pudo representarse la verdadera entidad económica de las obligaciones que asumía con la firma del contrato de préstamo en divisa con garantía hipotecaria.

Se trata de un control, incluso de oficio, de diversas condiciones generales de contratación, que produce en caso de concluir su ineficacia, una declaración de nulidad absoluta y radical.

Esta cuestión ya ha sido abordada en anteriores resoluciones de esta Sala nº 785/2017, de 12 de diciembre, nº 797/2017 y nº 798/2017, ambas de 15 de diciembre.

CUARTO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR

Previo al análisis del control de trasparencia de la cláusula en el caso concreto es preciso determinar si la parte actora tiene la condición de consumidor.

La entidad bancaria alega que la parte actora no tiene la condición de consumidora, ello sería determinante, pues la parte actora no estaría amparada por la normativa de protección de los consumidores aplicable al caso.

Para determinar si tiene la condición de consumidor se debe hacer referencia a las siguientes sentencias:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 :

'Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2017 , (Ponente: D. Pedro José Vela Torres):

'(...) El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, alponer el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2.- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya quelo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato'.

En este caso concreto, también resulta de aplicación lo valorado en la Sentencia de 9 de junio de 2017 del TS , determina que:

'OCTAVO.-' Se añade en la citada sentencia de Pleno que 'el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física', y lo hace en los siguientes términos:

'1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa,cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

'Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

'2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

'No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .'

Por último, la carga de la prueba: Es la parte prestataria quien tiene la carga de probar que tiene la condición de consumidor, más aún más cuando existen datos que indican lo contrario, dada su facilidad probatoria, ex artículo 217 LEC (Sentencia nº 554/2017, de 26 de septiembre de la Secc 5ª, de la Ilma. AP de Zaragoza).

QUINTO.- VALORACIÓN DEL CASO.

En primer lugar, en cuanto al objeto de la operación de préstamo, Doña Amparo financió la compra de una oficina y un garaje sitos en San Sebastián de Los Reyes (Madrid). Para suscribir el préstamo hipotecario, gravó dos inmuebles de su propiedad de Zaragoza, que no constituían su vivienda habitual, concretamente una vivienda de 53,48 metros cuadrados y un garaje, ambos ubicados en Zaragoza, CALLE000 NUM000 - NUM001 (documento 6 de la contestación)

La actora es cirujana plástica de profesión, y ha alegado que los inmuebles adquiridos no iban a ser destinados al desarrollo de la misma.

Olvida que tampoco puede ser considerada consumidora quien actúa en la suscripción del préstamo hipotecario con ánimo de lucro cuando la operación no es hecho circunstancial sino que se enmarca dentro de sus operaciones habituales de inversión, ya que se equipara en dicha actividad a la cualidad de empresario o profesional.

Según consta, la actora, además del presente préstamo concertado en 2008 había suscrito al menos cuatro préstamo más en los años cercanos: el préstamo hipotecario suscrito el 22 de Septiembre de 2.009 por un capital inicial de 170.000 Euros; el préstamo hipotecario suscrito el 2 de marzo de 2.007, por un capital inicial de 198.000 Euros. El préstamo hipotecario por importe de 89.200 Euros suscrito en fecha 4 de Octubre de 2.005; El préstamo hipotecario por importe de 168.000 Euros, suscrito el 17 de Julio de 2.003.

Por tanto, con anterioridad a la suscripción del préstamo multidivisa para adquisición de vivienda y garaje sitos en Madrid, la actora había contratado al menos tres préstamos con apenas 2 años de separación entre ellos, por un importe total cercano a 450 mil euros, sin que ninguno de los bienes adquiridos fuera su vivienda habitual.

Posteriormente, menos de un año después del préstamo que nos ocupa de abril de 2008, del que literalmente en juicio se aseguró que se había realizado 'como inversión', se contrajo otro préstamo hipotecario en marzo de 2009 por 170 mil euros.

Por tanto, y por contextualizar la operación, en siete años la actora suscribió 5 préstamos hipotecarios, para la adquisición de inmuebles que no eran su vivienda habitual, y la suma del capital de los préstamos estaba cercana a los 800.000 euros.

La actora en el acto del juicio ha señalado que ha formalizado varias hipotecas, indicando en juicio que con Marcelino , empleado de BANKINTER, que gestionó la hipoteca y que ha comparecido como testigo, ha concertado 8 ó 9. D. Marcelino .

Por otra parte, conforme a declaración del impuesto sobre el patrimonio del año 2006, aportada por la demandada, antes de concertar el préstamo multidivisa, Dª Amparo poseía un total de once bienes inmuebles en Zaragoza, de los cuales seis son viviendas, cuatro garajes y un trastero, además de su vivienda habitual, valorados en 866.982 euros.

A esos inmuebles del año 2006 deben sumarse los inmediatamente adquiridos con posterioridad, mediante las indicadas hipotecas de 2007, 2008 y 2010.

Conforme a las Notas Simples aportadas del Registro de Propiedad, la actora es propietaria de 27 bienes inmuebles, de los que a fecha de la contestación a la demanda seis de ellos se encuentran hipotecados, sin que la actora haya negado tales datos en juicio, ni haya impugnado la documentación que lo refrenda. Consta además que tiene concertados préstamos hipotecarios en favor de Bankinter, Caja de Ahorros de Inmaculada, IberCaja y Deutch Bank (documento 13 de la contestación).

A la vista del contexto, se confirma que la suscripción del préstamo multidivisa fue una operación más de la realizaba con regularidad con finalidad inversora.

Por tanto, la prueba practicada confirma la dinámica seguida por la actora de adquirir inmuebles, entre los que se encuentran los adquiridos por el préstamo multidivisa para invertir.

La actora, ante tan abundante documentación que evidencia que el préstamo hipotecario con clausulado multidivisa no fue una inversión aislada, y que fue realizado con ánimo de lucro, nada ha acreditado, y se ha limitado a negar su condición de consumidor y a manifestar que de todo se ocupaba su marido, del que también la demandada ha aportado documentación que demuestra un perfil claro de inversor.

A mayor abundamiento, cabe destacar también el perfil inversor de la actora, que incluye inversiones en divisas distintas del euro. En la declaración del Impuesto de Patrimonio de 2007, la actora declara 102.130,72 euros en acciones y participaciones, incluidas en fondo patrimonial de instituciones de inversión colectiva, negociadas en mercados secundarios, entre las que se encuentra 'MS JAPANESE EQUITY FUND', que se trata de un fondo de alto riesgo 6/7, que invierte principalmente en valores de renta variable de empresas domiciliadas o que ejercen parte predominante de actividad económica en Japón y que cotizan en cualquier mercado bursátil o de venta, que se mide en Yenes. Asimismo consta que está en posesión de acciones y participaciones, entre otras, de BBVA BOLSA EUROPEA, que es un fondo de renta variable de alto riesgo que invierte en euros y otras divisas europeas.

Añadido a lo anterior, consta que antes de la suscripción de préstamo que nos ocupa, poseía acciones en múltiples compañías entre las que cabe destacar TELENT PLC que cotiza en libras, o ENRON CORP, que cotiza en dólares.

De otra parte, el documento 6 aportado por la demandada refleja 196 posiciones canceladas por la actora, entre las que se encuentran: (013) Fondos de Inversión, las cuatro primeras hojas; (030) depósitos a plazo fijo; (034) depósito en divisa; (051) y préstamos hipotecarios. Además de las inversiones en plazos fijos y un depósito en divisa (documento 7 de la contestación), entre los que se encuentra una imposición a plazo fijo en dólares, por ende en divisas, concertada en fecha inmediatamente anterior a contratar el préstamo multidivisa.

Asimismo, la parte demandada ha aportado el Cuestionario de Preferencias de Inversión (también conocido como cuestionario MIFID), en el que consta que la actora estaba interesada en inversiones a medio plazo, de ámbito geográfico global, incluyendo productos en divisas distintas al euro. Concluyendo que tiene un perfil de inversor agresivo, que acepta un muy alto riesgo de pérdida de inversión a cambio de una expectativa de muy alta rentabilidad (documento 12).

En dicho cuestionario la demandante afirma conocer y tener experiencia en la contratación de diversos tipos de fondos y acciones, y conocer las características y el riesgo que se asume en la contratación de deuda pública, renta fija privada, fondos de inversión, depósitos estructurados, acciones, derivados mercados organizado, entre otros.

El mencionado test MiFID consta hecho por Doña Amparo , pero es su marido, D. Serafin , quien lo firma en su nombre, colocando las letras por poder (p.p) tal y como se indica a pie de firma. Como afirma en juicio Dª. Amparo , es su marido, con el tiene pactado régimen de separación de bienes, quien se ocupa de manera principal de operaciones bancarias, de inversión y de gestión de activos, que alcanzan en su patrimonio notoria importancia. No obstante, el empleado de la sucursal señala que la actora realizaba directamente operaciones de ese tipo, lo cual puede ser compatible, ya que la propia actora señala que comenzó ser de cliente de BANKINTER porque fue de las primeras entidades que operó por Internet.

Todo lo cual confirma que la actora conocía como funcionan las divisas y tenía un alto nivel especulativo en sus inversiones. La actora es quien tiene la carga de la prueba y nada ha probado al respecto, y todos los datos apuntan a que no tiene la consideración de consumidora.

Por tanto, cabe concluir que el préstamo hipotecario denominado 'multidivisa' se enmarcaba dentro de las operaciones habituales realizadas por D. Amparo con la finalidad de obtener financiación para realizar una de sus diversas inversiones inmobiliarias, que junto a otro tipo de inversiones en productos mobiliarios de distinto nivel de riesgo, excluyen que pueda ser considerada consumidora, teniendo cuenta el volumen de operaciones, su patrimonio, y la asiduidad de las mismas, puesto que'si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (...) ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .'

SEXTO.- CONTROL INCLUSION

Determinado que la actora no tiene la condición de consumidora, solo cabe valorar la cláusula desde su limitado control de inclusión.

Como premisa hay que partir de que el clausulado multidivisa afecta a un elemento esencial del contrato, el precio o contraprestación principal, por lo que en el caso de que se tratara de un consumidor se aplicaría el conocido control de trasparencia.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma general con rango de ley que permita aplicar el concepto de 'cláusula abusiva' genuino de la protección de los consumidores, ex Directiva 93/13/CEE, a cualesquier cláusula no negociada en contratos entre empresarios; por lo tanto, ni el control de contenido de las cláusulas propio de ese régimen legal, ni el control de transparencia de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato, configurado por la STS de 9 de mayo de 2013 pueden aplicarse a las cláusulas predispuestas y no negociadas, a las condiciones generales, en contratos entre empresarios. En consecuencia, solo cabe valorar el control de incorporación, sin perjuicio de aplicar las reglas generales de la contratación negociada conforme a las normas del Código Civil y del Código Mercantil.

La cláusula financiera Segunda de la escritura pública referente a la 'AMORTIZACIÓN', dispone que:'(...) La amortización se efectuará en la divisa inicialmente pactada o variará de a cuerdo con el apartado D) de la Cláusula Financiera Tercera. Se establecen 180 meses contados a partir de la fecha de la presente escritura (...). El pago se efectuará a través de 60 cuotas trimestrales, de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENT A Y CUATRO (477.284,00 ) YENES JAPONESES , (... ). Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas TRIMESTRALES constantes, a las que resulte de dicha variación. (...) El Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en EUROS, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10 ,00 % del límite actual del préstamo.'

En este caso, la actora ha reconocido en juicio que le informaron de la existencia del clausulado multidivisa, pero que no pensó que iba a dar esos resultados con el tiempo. Afirma que ' Marcelino le llevó de la mano' y que le dijo que tenía el perfil para contratar ese tipo de préstamo, e indica que le llevó a su despacho y le hizo una comparativa del préstamo en Yenes con el Euribor, y se decantó por la multidivisa.

La cláusula tampoco puede considerarse sorpresiva, el 19 de Marzo 2008 las partes suscribieron la solicitud de financiación de préstamo hipotecario, con un mes de antelación a la suscripción del préstamo en divisa, firmado el 21 de Abril de 2.008 (documento nº 19 y 20) . En el documento denominado ' Solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria determina en la primera hoja que '...Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser esta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado, tal y como se describe en el ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario'.

Al documento se adjunta un ejemplo explícito de cómo puede afectar a una préstamo hipotecario en divisas, con evolución desfavorable del tipo de cambio. Además la actora tenía la facultad para cambiar la divisa por cualquier otra cotizada en España a la fecha de vencimiento de cualquier cuota mensual del préstamo.

Por tanto, no procede declarar la nulidad del clausulado multidivisa.

SÉPTIMO.- GASTOS HIPOTECARIOS

En cuanto a los gastos hipotecarios, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

En este caso, la parte actora no tiene la condición de consumidora, por lo que no le es de aplicación la protección dada a los mismos por la TRLDCU, y las cláusulas no pueden se consideradas nulas por abusivas.

Por tanto, procede estimar íntegramente el recurso de entidad demandada y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora.

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES

Desestimada la demandada, de acuerdo con el 394 LEC, procede imponer las costas procesales a la parte actora.

En cuanto al recurso interpuesto por la entidad demandada, dada la estimación del mismo, no procede hacer expresa imposición de costas.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la actora, dada la desestimación del mismo, procede imponer a la misma las costas respecto de su recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amparo , contra la sentencia de 27 de noviembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Zaragoza ,al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, revocamos la Sentencia y acordamos la desestimación íntegra de la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de costas del recurso de presentado por BANKINTER, SA, y con imposición a Dª. Amparo , de las costas de su recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.