Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 621/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 621/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de «COSTA ADEJE GRAN HOTEL, S.L.», contra la Sentencia de dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 211/05 , sobre subvención por incentivos regionales. Ha comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso número 211/2005 , interpuesto por «Costa Adeje Gran Hotel, S.L.», contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 14 de febrero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 4 de diciembre de 2002 que denegada la subvención por incentivos regionales solicitada por la recurrente.

SEGUNDO .- La Sala dictó Sentencia en fecha 26 de abril de 2006 , la cual, recurrida en casación, fue anulada por esta Sala mediante Sentencia de 10 de marzo de 2009 (RC 3977/2006 ), que acordó reponer las actuaciones al periodo de práctica de la prueba.

TERCERO.- Tras la realización de la prueba se dictó el 24 de noviembre de 2010 nueva Sentencia con este fallo:

" DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de COSTA ADEJE GRAN HOTEL, S.L., contra resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 14 de febrero de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar dicha resolución impugnada, por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas."

CUARTO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en representación de «Costa Adeje Gran Hotel, S.L.», presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que se accedió, emplazando a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO.- Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la representación procesal de «Costa Adeje Gran Hotel, S.L.», presentando escrito de interposición del recurso de casación haciendo valer dos motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

PRIMERO.- El primer motivo de casación del presente recurso se interpone con fundamento en el articulo 88.1, letra c) de la LJCA , es decir, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

A) En concreto, la sentencia que se recurre vulnera lo preceptuado en el artículo 67.1 de la LJCA , por cuanto no decide sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso y, consecuentemente, incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la alegada falta de motivación de las resoluciones recurridas - citada en los hechos segundo y cuarto, y en el fundamento de derecho I, del escrito de demanda - con infracción de los artículos 54 , 89.1 y 138.1 de la Ley 30/1992 .

B) Por aplicación de lo establecido en el artículo 95.2, apartados c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de estimarse la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva, la Sala a la que me dirijo habría de resolver lo que corresponda dentreo de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo fin pasamos a concretar lo alegado al efecto en la demanda.

SEGUNDO.- El segundo motivo de casación del presente recurso se interpone también con fundamento en el artículo 88.1, letra c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

A) La sentencia que se recurre vulnera lo preceptuado en el articulo 67.1 de la LJCA , por cuanto no decide sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso y, consecuentemente, incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la alegada "arbitrariedad" y "desviación de poder", alegada en los hechos tercero y quinto, y en el fundamento de derecho 11 del escrito de demanda, y al amparo del artículo 70.2 LJCA y los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución Española , en relación con la jurisprudencia que establece que la discrecionalidad administrativa no está exenta de control jurisdiccional y que tal discrecionalidad, cuando se excede, convierte el ejercicio de la potestad en arbitrario y, por lo tanto, nulo.

B) por aplicación de lo establecido en el artículo 95.2, apartados c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de estimarse la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la alegada "arbitrariedad" y "desviación de poder", la Sala a la que me dirijo habría de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo fin pasamos a concretar lo alegado al efecto en el hecho tercero de la demanda.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que "se estime el presente recurso, se case la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad a las argumentaciones establecidas en los motivos de casación que se han dejado expuestos y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso de casación, la Abogacía del Estado formuló escrito de oposición al recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto.

SEXTO.- Se señaló para votación y fallo el 30 de mayo de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- «Costa Adeje Gran Hotel, S.L.» recurre en casación la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección Sexta , mediante la que desestimaba el recurso interpuesto por dicha recurrente contra la denegación de incentivos regionales.

Como antecedentes relevantes para resolver el recurso debe destacarse que el acto administrativo recurrido fue consecuencia de la solicitud que formuló la mencionada sociedad para obtener una subvención de esa clase, a fondo perdido, para la inversión consistente en la construcción de un hotel en el municipio de Adeje (Tenerife).

Por Orden Ministerial de 4 de diciembre de 2002 fue denegada la subvención «por no cumplir el proyecto presentado lo establecido en el art. 7.1 del Real Decreto 569/1988, de 3 de junio , para la industria turística en las zonas de alta densidad turística, de acuerdo con el art. 7.3 del citado Real Decreto ». Recurrida la Orden en reposición, fue confirmada por resolución de 14 de febrero de 2005.

La entidad «Costa Adeje Gran Hotel» formuló entonces recurso contencioso-administrativo en el que alegaba como motivos impugnatorios la falta de motivación de la resolución administrativa, la vulneración del principio de igualdad, la desviación de poder y la arbitrariedad. El 22 de abril de 2006 fue dictada Sentencia desestimatoria.

Contra esta Sentencia se interpuso recurso de casación, tramitado bajo el número 3977/2006 , que fue resuelto por Sentencia de 10 de marzo de 2009 . Esta declaró haber lugar al recurso por la falta de admisión de la prueba propuesta por la recurrente en la instancia, la cual estaba destinada a probar el trato discriminatorio sufrido en relación con otras empresas que sí habían recibido subvenciones. Nuestra Sentencia acordó retrotraer las actuaciones al momento en que debió admitirse y practicarse la prueba.

Devueltas las actuaciones a la Sala de instancia y realizada la prueba propuesta por la demandante, se dictó una segunda Sentencia, que es la que origina el presente recurso. Sus fundamentos son estos:

"[...] Pues bien, la prueba que se ha practicado en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo no parece tener, a juicio del propio demandante, mucha incidencia en la decisión del recurso, como resulta de la escasa, por no decir nula, referencia al resultado de la misma en su escrito de conclusiones que se ha limitado a insistir en los mismos motivos esgrimidos ya en su escrito de demanda, añadiendo una leve referencia a "la existencia de otros proyectos aprobados en la misma zona de Adeje, en el mismo periodo de tiempo -véase la subvención otorgada a favor de Hoteles Piñero Canarias, S.L., en el municipio de Adeje, mediante Orden Ministerial de fecha 17 de julio de 2001 (BOE nº 217, de 10 de septiembre de 2001) expediente TF/337/PO6 presentado por HOTELES PIÑERO CANARIAS, S.L." y que, a su juicio, pondrían de manifiesto el agravio comparativo alegado.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que tras la práctica de la prueba siguen siendo aplicables los fundamentos de la SAN de 26 de abril de 2006 y entiende que a la vista de los dos expedientes remitidos por el Ministerio no nos encontramos ante supuestos idénticos: en el caso de Hoteles Piñero, se trata de un hotel de 4 estrellas; y en el caso del Hotel Villaflor se declaró decaído en sus derechos al interesado, por lo que realmente no se otorgó la subvención.

La Sala entiende que de la prueba practicada no resulta, desde luego, la pretendida desigualdad de trato respecto de esos "otros proyectos aprobados en la misma zona de Adeje, en el mismo periodo de tiempo", máxime cuando ni siquiera ha quedado acreditada la existencia de esos otros proyectos, ya que tan solo uno, en el municipio de Adeje resultó ser subvencionado y, de ninguna manera puede ser asimilado o equiparado al proyecto presentado por la actora que, según sus propias palabras pretendía incidir en la oferta turística de 5 estrellas respecto a la oferta total de la zona (isla de Tenerife), dirigida la oferta al turismo de salud, especificándose textualmente "Hotel con oferta complementaria", nada de lo cuál resulta del proyecto aprobado respecto de ese otro pretendido término de comparación.

Menos aún, puede amparar la pretendida desigualdad de trato alegada el resultado de la prueba respecto del otro hotel, el Hotel Villaflor, pues no solo finalmente no le fue otorgada la subvención sino que, además, se trataba de un hotel rural de 3 estrellas, situado en la isla del Hierro (Valverde) y, por consiguiente, poco tenía también que ver con el proyecto presentado por la recurrente."

La Sala de instancia concluyó transcribiendo ampliamente nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2004 (RC 6805/1999 ), que confirma otra de la misma Sección.

SEGUNDO.- El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, acogidos al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Ambos motivos residen en la vulneración por la Sala de lo dispuesto en el artículo 67.1 de la última Ley citada , por incurrir en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso. En el primer motivo se denuncia la falta de pronunciamiento sobre la ausencia de motivación del acto administrativo y, en el segundo, sobre la alegada arbitrariedad y desviación de poder.

TERCERO.- El primer motivo de casación debe ser acogido.

Tal como manifiesta la recurrente, la Sentencia de instancia que es objeto de este recurso omite absolutamente toda referencia a la falta de motivación del acto administrativo. Esta alegación, oportunamente deducida y fundamentada en la demanda, consistió en un motivo impugnatorio autónomo cuya eventual admisión hubiera conllevado la estimación del recurso. El deber de resolver de la Sala de instancia abarcaba el examen de tal motivo, puesto que la revisión jurisdiccional del acto administrativo ha de comprender la comprobación de que se ajusta a Derecho en todos los aspectos en los que la parte impugnante denuncie errores o vicios de legalidad.

La motivación del acto recurrido fue examinada en la precedente Sentencia que dictó la Sala de la Audiencia Nacional el 22 de abril de 2006 en el seno del mismo recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, esta Sentencia fue casada por la de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2009 , de modo que su fundamentación y pronunciamientos devinieron inválidos en su totalidad al resultar anuladas las actuaciones procesales posteriores a la incidencia probatoria que determinó la estimación del recurso. La Sala, al dictar nueva Sentencia, se enfrentó por segunda vez a las pretensiones de las partes en los mismos términos manifestados en la demanda y en la contestación, por lo que debió dar respuesta exhaustiva a todas las cuestiones planteadas en el proceso, aun utilizando una copia de los fundamentos de la antigua Sentencia. Este remedio fue omitido y, es más, en la Sentencia de la Audiencia Nacional ahora recurrida no se contiene la más mínima referencia, ni por mera remisión, a los fundamentos de su primera resolución. Con ello, quebrantó el deber de exhaustividad de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La situación es idéntica a la que se presentó en el recurso de casación 5419/2009, entablado contra una Sentencia procedente de la misma Sala de instancia, y que resolvimos por Sentencia de 1 de diciembre de 2011 . En ella dijimos:

"En esta Sentencia la Sala de la Audiencia Nacional se ha limitado a resolver la pretensión de la demandante sobre la vulneración del artículo 14 de la Constitución . El resto de los argumentos sustanciadores de la impugnación del acto administrativo no han obtenido respuesta judicial.

La misma Sala, en Sentencia de fecha 31 de enero de 2005 recaída en los mismos autos, resolvió sobre el recurso contencioso, desestimando los diferentes argumentos impugnatorios que había utilizado la demandante. No obstante, interpuesto recurso de casación, la Sentencia fue casada y anulada por Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2008, en el recurso de casación 2583/2005 , con reposición de las actuaciones al momento de práctica de la prueba documental destinada a acreditar el trato discriminatorio que había sufrido la empresa recurrente en relación con otras semejantes.

Lógicamente, una vez anulada su anterior Sentencia, el Tribunal de instancia debió decidir en la nueva resolución todas las cuestiones planteadas en el pleito, aun cuando ya lo hubieran sido en la primera. El no hacerlo así, ni siquiera mediante la transcripción de los antiguos razonamientos en lo que fueran útiles, supone que, al menos formalmente, se ha omitido todo pronunciamiento sobre sustanciales pretensiones deducidas oportunamente por la actora."

Si bien en el supuesto examinado en nuestra precedente resolución no se produjo la casación de la Sentencia recurrida, fue por causa de que la incongruencia omisiva no había tenido articulación en sede casacional a través del motivo c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , lo que no es el caso, pues en este recurso ha sido correctamente encauzada y articulada esa pretensión impugnatoria.

No puede concluirse, como alega el Abogado del Estado, que los razonamientos de la Sentencia ofrezcan una respuesta tácita mediante la asunción de los razonamientos de la primera Sentencia. Es posible que tal fuera el propósito de la Sala de instancia, pero no rebasó su ámbito interno al no tener la necesaria expresión en su resolución.

Procede, por consiguiente, estimar el motivo y casar la Sentencia en aplicación de la copiosa jurisprudencia acerca de la incongruencia omisiva y sus consecuencias sobre el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuya notoriedad exime de su reiteración y que figura en nuestras Sentencias de 30 de abril de 2007 (RC 7825/2004 ), 23 de abril de 2008 (RC 3673/2006 ), 28 de septiembre de 2010 (RC 4741/2008 ), 13 de octubre de 2010 (RC 5039/2008 ) y 16 y 20 de diciembre de 2011 ( RC 3854/2005 y 6702/2009 ), por indicar algunas, así como en la doctrina constitucional que las mismas citan.

CUARTO.- Una vez casada la Sentencia por vulneración de sus normas reguladoras, debemos examinar, como propugna el recurrente y resulta de lo dispuesto en el artículo 95.2.c) y d), las cuestiones suscitadas en la instancia.

Comenzando con la falta de motivación de la resolución administrativa, debemos recordar que últimamente, en Sentencia de 29 de marzo de 2012 (RC 2940/2010 ), hemos examinado los criterios seguidos por la Sala sobre la motivación de las resoluciones de concesión de subvenciones, y en concreto en el ámbito de los incentivos regionales. Así, dijimos que esta clase de ayudas públicas no escapan de la exigencia de motivación ( Sentencias de 24 de junio de 2008, RC 6098/2005 y 30 de enero de 2012, RCA 318/2010 , entre otras) y también que «esta Sala ha rechazado en ocasiones la aptitud motivadora de la simple expresión de que el proyecto subvencionable no cumple los objetivos o los fines recogidos en los diversos preceptos reguladores de las ayudas», con cita de las Sentencias de 29 de noviembre de 2001 (RC 3563/1995 ), 23 de enero de 2002 (RC 5353/1995 ) y 20 de febrero de 2007 (RCA 4588/2004 ). A estas afirmaciones añadimos que la postura de la Sala no era totalmente uniforme (por ejemplo, en Sentencia de 15 de abril de 2002, RC 1410/1996 , parece defenderse otra tesis), y concluimos que «hemos admitido frecuentemente la motivación por referencia a los informes que obran en el expediente ( Sentencia de 23 noviembre 2007, RC 438/2005 ) o en virtud de los fundamentos de la resolución del recurso de reposición interpuesto por el interesado ( Sentencias de 12 de diciembre de 2001, RC 8908/1995 , 29 de julio de 2002, RC 7180/1996 , y 11 de diciembre de 2002, RC 754/1997 )».

La validez de la motivación del acto resolutorio del recurso es proyección de una doctrina mantenida en otras Sentencias (de 14 de octubre de 1985 y 10 de diciembre de 1996 , RA 3661/1991, por citar algunas), y que tiene aplicación en materia subvencional. La antes mencionada de 29 de julio de 2002 declara: «Tal como hemos dicho reiteradamente en esta materia de denegación de subvenciones, sobre la que ya esta Sala y Sección, tiene un cuerpo de doctrina uniformemente establecido al resolver recursos de casación interpuestos contra resoluciones judiciales en que se trataban de cuestiones idénticas a la presente ( sentencias, entre otras, por más recientes, de 4 de julio y 12 de diciembre de 2001 y 11 de febrero, 15 de abril y 20 de mayo del corriente año), si bien el acto originario pudo adolecer de tal falta de motivación, el recurso resolutorio del recurso de reposición es lo suficientemente explícito [...]».

Por otro lado, igualmente es jurisprudencia reiterada que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa ( Sentencias de 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 31 de marzo de 2011, RCA 29/2010 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 , por citar algunas de las más recientes).

Pues bien, en el caso de autos la resolución del recurso de reposición contiene una motivación que sin duda cumple la finalidad de exteriorizar las razones que justifican la denegación de la subvención, permitiendo su conocimiento por el destinatario para su eventual impugnación y posibilitando el posterior control de legalidad por los tribunales. Pese a la opinión del recurrente de que dicha resolución administrativa es insustancial por no establecer los criterios que llevaron a denegar la subvención, su mera lectura denota lo contrario, pues expone las causas concretas que provocaron el rechazo del proyecto de la recurrente y las que ocasionaban la desestimación de la reposición. Dicha resolución acepta el informe técnico que se pronuncia en sentido desfavorable porque «en virtud de la oferta existente en Canarias, se consideran prioritarias la remodelación integral del alojamiento existente y la creación de nueva oferta complementaria de alta calidad», y asimismo manifiesta que el mero cumplimiento de algunos de los criterios contenidos en la normativa aplicable no conlleva la concesión de la subvención a causa de la existencia de limitaciones presupuestarias, así como que la actuación de la Administración no puede quedar condicionada por el hecho de que a otras empresas de la zona se les haya concedido la ayuda.

Tales razones podrán ser más o menos acertadas, pero indudablemente satisfacen la exigencia de motivación de los actos administrativos en el sentido impuesto en el artículo 54.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas .

QUINTO.- Con la misma rotundidad deben rechazarse las alegaciones relativas a la arbitrariedad y la desviación de poder.

La fundamentación del acto administrativo, en unión de los informes técnicos sobre la inversión, es buena muestra del ejercicio de potestades discrecionales, constantemente admitidas por esta Sala en la esfera de las ayudas públicas. La Sentencia de 15 de abril de 2002 (RC 1410/1996 ), reproducida por la de 11 de julio de 2006 (RC 1706/2004 ), declaró: «El mero cumplimiento de los requisitos establecidos por las normas que regulan estos incentivos económicos regionales no genera, por sí solo, el derecho a obtenerlos, sino a que esa solicitud sea considerada y a que la Administración dé una respuesta fundada en Derecho a la misma. Así lo hemos declarado, en nuestra Sentencia de 4 de julio de 2001 . Y ello exige que cuente con una motivación suficiente, tal como lo requieren, entre las más recientes, las Sentencias de 23 y 30 de enero de 2002 , 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2001 , además de la de 4 de julio de 2001 ». Y la precedente sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RC 8908/1995 ): «[...] ante la limitación de medios económicos destinados a estos fines, la Administración tendrá que valorar las diferentes propuestas presentadas, dando preferencia a aquellas que de una forma más clara cumplan los objetivos previstos... y rechazando aquellas otras que, por su escasa inversión, sea difícil, si no imposible, cubrir tales objetivos. En esta valoración cuenta la Administración con una discrecionalidad que sólo puede ser revisada jurisdiccionalmente en casos de arbitrariedad o manifiesto error».

Tal es la situación aquí acaecida, en que la Administración, en uso de la discrecionalidad técnica, ha valorado el proyecto en términos tales que permiten concluir que no responde rigurosamente a los fines perseguidos con la actividad subvencionable, pues, ante la limitación de medios que afecta a la actividad de fomento desarrollada, ha tenido que priorizar entre los distintos proyectos con apoyo en parámetros, discutibles o no, pero objetivos y expresados en términos tales que han podido ser perfectamente combatidos por la interesada en vía jurisdiccional. No nos encontramos, por consiguiente, ante una decisión arbitraria.

La desviación de poder no constituye un motivo impugnatorio independiente, en cuanto se construye sobre el resto de los argumentos empleados por el recurrente para impugnar el acto administrativo, esto es, la falta de motivación, el cumplimiento de las condiciones de la subvención y la concesión de otras ayudas para proyectos similares. La recurrente no alega, ni, por supuesto, prueba, la concurrencia de los presupuestos elementales para apreciar dicha circunstancia.

SEXTO.- Tampoco resulta debidamente acreditado el cumplimiento por la entidad «Costa Adeje Gran Hotel, S.L.» de las condiciones para ser merecerdora de la subvención.

Ya hemos dicho que el mero cumplimiento de los requisitos impuestos en las normas reguladoras de los incentivos económicos regionales no origina el derecho a obtenerlos, sino a que se estudie la solicitud y a que la Administración ofrezca una respuesta motivada. En trance de elegir entre las diversas solicitudes, la Administración dispone de una potestad discrecional de naturaleza técnica para otorgar preferencia a aquellas que de una forma más clara cumplan los objetivos predeterminados por la concreta actividad de fomento.

En uso de esta potestad, la Administración recurrida ha analizado el proyecto que presentó la recurrente y lo ha desechado por las causas que recogen los informes técnicos y la resolución del recurso de reposición. Esta valoración puramente discrecional sólo puede ser desvirtuada mediante prueba de naturaleza técnica que demuestre su error, dada la presunción de acierto que asiste a los informes elaborados por los técnicos de la Administración.

Esta carga probatoria no ha sido asumida por la actual recurrente, que pretende fundamentar la procedencia de la subvención en una esforzada argumentación sobre el cumplimiento de los fines previstos en la normativa, lo que, como se ha dicho, no es suficiente para que nazca el derecho a percibir la subvención.

SÉPTIMO.- No puede omitirse el examen de la discriminación de la recurrente por la diferencia de trato respecto de otras empresas.

Es notoria la jurisprudencia que, para apreciar la existencia de trato discriminatorio determinante de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución , exige la aportación por el recurrente de un término válido de comparación con su propia situación. Ello requiere una identidad sustancial entre ambos que permita enjuiciar la diferencia de trato, puesto que el expresado derecho, en una de sus principales manifestaciones, consiste en que, ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias sean también iguales. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 5/2007, de 15 enero , reproduciendo la Sentencia 34/2004, de 8 de marzo , declara que la desigualdad en la aplicación de la ley o el trato discriminatorio «la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio, F. 5 ; 117/1998, de 2 de junio, F. 8 ; 46/1999, de 22 de marzo, F. 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre, F. 3 ; y 200/2001, de 4 de octubre , F. 4)».

En este caso existe un único término de comparación, constituido por otro proyecto sito en término de Adeje que sí fue subvencionado. Sin embargo, entre ambos proyectos existen notables diferencias de acuerdo con los informes técnicos que obran en autos y en el expediente administrativo.

El de la recurrente consiste en la construcción de un hotel de cinco estrellas de lujo y calidad superior, con 458 habitaciones y diversas instalaciones deportivas, estando destinado a cubrir un segmento de demanda de alto nivel adquisitivo. Prevé la creación de 70 puestos de trabajo.

Para la empresa «Hoteles Piñero Canarias, S.L.», favorecida con la subvención, el proyecto consistía en la creación de un hotel de cuatro estrellas, con 478 habitaciones, diferenciado en tres zonas a modo de «pueblo canario», con una gran plaza con locales para conferencias, convenciones, etc., además de zonas ajardinadas y piscinas. Se preveía la creación de 230 puestos de trabajo. Según también consta en el informe técnico, grandes «touroperadores» habían mostrado su interés por este hotel, lo que garantizaba su ocupación máxima durante todo el año.

Es evidente que existen muy notables diferencias entre ambas inversiones que bien pueden justificar un tratamiento diverso, de modo que el término de comparación aportado por la recurrente no es válido para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Como hemos dicho, la elección de uno de tales proyectos por la Administración es consecuencia del ejercicio de su discrecionalidad técnica, que, a falta de prueba sobre su error o desacierto, no puede ser invalidada.

OCTAVO.- La estimación del recurso exime de la condena en costas conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procediendo asimismo declaración en cuanto a las de la primera instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- HA LUGAR al recurso de casación número 621/2011, interpuesto «COSTA ADEJE GRAN HOTEL, S.L.» contra la Sentencia de dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, por la que se desestima recurso contencioso-administrativo núm. 211/05 , que casamos.

SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por dicha recurrente contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 14 de febrero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 4 de diciembre de 2002, por ser ajustada a Derecho.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.