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Última revisión
25/04/2014
Sentencia Penal Nº 233/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10914/2013 de 25 de Marzo de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Marzo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 233/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100250
Núm. Ecli: ES:TS:2014:1343
Núm. Roj: STS 1343/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, instruyó sumario con el número 3 de 2008, contra Dimas Alexis , Fermin Urbano y German Urbano , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 13 de junio de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:
Fermin Urbano tenía en vigor una orden de detención por el Juzgado Penal n° 2 de Ceuta con la identidad de Alexander Vicente .
En una balda, una caratula 'Movistar' de tarjeta de teléfono NUM007 .
Sobre las 16:00 horas, llegaron ' German Urbano y Juliana Rafaela a bordo del Kia Picanto, matrícula ....- HTT , conducido por su propietario ' German Urbano . Tras hacer una breve parada y señalarle Juliana Rafaela a German Urbano la entrada del número NUM030 de la CALLE003 , prosiguieron la marcha y estacionaron en la Avenida de la Libertad, a la espalda del citado domicilio. Sobre las 16:10 horas, regresaron, a bordo del BMW, matrícula ....-VOH , Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, que se habían marchado por la mañana, sobre las 12:30 horas, y se introdujeron en el aparcamiento de la finca de la CALLE003 . El citado vehículo, aunque es propiedad de un tercero, Roque Maximo , era utilizado de forma habitual por Desiderio Eladio .
Un teléfono móvil 'Vodafone', con tarjeta 'Vodafone' n° NUM034 , perteneciente al número de abonado NUM035 .
· Un teléfono móvil 'Nokia' 8800, con tarjeta 'Movistar' n° NUM036 .
· Un teléfono móvil 'Nokia' 6125, con tarjeta 'Cebara Mobile' n° NUM040 , perteneciente al abonado NUM041 .
· El vehículo Kia Picanto, matrícula ....- HTT , con sus llaves.
El día 19 de octubre de 2007 se procedió a la entrada y registro del domicilio alquilado por
Desiderio Eladio el 26
· Cinco billetes de RENFE, trayecto Madrid-Málaga, de fechas 27/08/07, 02/09/07 y 08/09/07, correspondientes a viajes hechos por los 'correos' para realizar entregas a los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis .
· Otro
· Tarjeta 'Movistar' n° NUM046 .
· Cédula de identidad electoral de la República Dominicana de Beatriz Mariola .
Certificación de ausencia de antecedentes penales de Beatriz Mariola .
Acta de nacimiento a nombre de Beatriz Mariola .
Factura de Agencia de Viajes a favor de Ruperto Luciano .
· Aval bancario por el domicilio de CALLE003 n° NUM030 , NUM002 NUM031 .
· Inventario de muebles del mismo domicilio.
· Contrato de arrendamiento de la vivienda de AVENIDA000 n° NUM000 , portal NUM002 , esc. NUM001 , NUM002 NUM031 .
· Detalle de ingresos y gastos de c/ Sapporo n° 3.
· Copia de las llaves del BMW 530, matricula ....-VOH .
· Envío de 250 € por Desiderio Eladio a una tal Ariadna Bernarda .
· DVD marca 'Sony' con su mando.
FALLO :Que debemos condenar y condenamos a los procesados Desiderio Eladio , Beatriz Mariola , Eva Herminia , Dimas Alexis y Fermin Urbano ,
siguientes penas: a
Desiderio Eladio , cuatro (4) años y nueve (9) de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago. A
Beatriz Mariola y a
Eva Herminia , tres (3) años y seis (6) meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago ; a
Dimas Alexis , cuatro (4) años y nueve (9) de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 € euros, o 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago. A
Fermin Urbano (3)
RECURSO INTERPUESTO POR Dimas Alexis
RECURSO INTERPUESTO POR Fermin Urbano
RECURSO INTERPUESTO POR German Urbano
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de marzo de dos mil catorce.
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR Dimas Alexis
-En cuanto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se argumenta que el auto de 15.6.2007 que autorizó las iniciales intervenciones se remitió íntegramente y de forma esquemática al oficio policial de 14.6.2007, que no contiene ningún elemento objetivo que confirme la existencia de indicios racionales de un delito contra la salud pública y la participación en éste del recurrente por las siguientes razones:
a) En el oficio policial se hace constar la existencia de una investigación llevada a cabo por la UDYCO de la Línea de la Concepción (Cádiz) como germen del inicio de las presentes diligencias, de la cual se desconoce dato alguno sobre su contenido y su resultado.
b)Se describe en el oficio un encuentro en el interior de un restaurante entre cuatro personas, encuentro en el que no se describe actividad ilícita alguna que pueda constituir, ni siquiera a nivel indiciario, un indicio objetivo que justifique la necesidad de la medida.
c)Se centra la investigación en uno de los partícipes del encuentro, identificado como Cipriano Ruben , del que se dice que es un hombre de mediana edad que trabaja como agente de seguridad en el Puerto de Benalmádena, que frecuenta centros comerciales y de ocio y que se entrevista con varias personas, de las que se describe a un hombre de raza negra, a otro que identifican como Octavio Segundo , que no resultó imputado y a una prostituta que identifican como ' Topacio ', afirmando que éstos le auxilian en el tráfico de drogas, afirmación que no se sustenta en indicio objetivo alguno. La ausencia de datos objetivos es tan evidente, que veinte días después de acordarse la intervención del terminal telefónico de la tal ' Topacio ', sin motivo aparente se solicita el cese de la intervención alegando los agentes encargados de la investigación que ya no mantiene relación alguna con el que era su pareja Cipriano Ruben , y lo mismo sucede con la intervención del terminal de Octavio Segundo , instando su cese por innecesario el día 10 de Agosto.
d) En el oficio policial se afirma que los investigados utilizan determinados números telefónicos, sin especificar la razón de conocimiento de dicha numeración, aludiéndose simplemente a 'gestiones prácticadas'.
En conclusión, sostiene el recurrente, la resolución de 15 de junio de 2007 por la que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas era ilícita y debe declararse su nulidad, nulidad que por aplicación del art. 11 Ley Orgánica del Poder Judicial debe extenderse a las restantes intervenciones telefónicas y elementos de prueba derivados exclusivamente de las escuchas.
1º -
Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.
2º. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.
En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.
En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.
En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.
Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.
Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).
En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).
A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente
Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).
En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.
Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial'.
Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica'
En el caso presente el oficio de la Unidad de Drogas y Crimen organizado de la Costa del Sol, Grupo Crimen Organizado, Comisaría Local de Torremolinos (Málaga) de fecha 14.6.2007, pone en conocimiento del Juzgado como desde mediados del mes de abril, la Comisaría de la Línea (Cádiz) estaba investigando a Fulgencio Edmundo residente en San Fernando (Cádiz) al que se consideraba responsable de la distribución de cocaína a los traficantes de la zona, sustancia que le era suministrada por un individuo residente en Torremolinos con el que había concertado algunas citas. Con la información recibida la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Costa del Sol montó un dispositivo de vigilancia el día 3 de Mayo de 2007 comprobando que el citado Fulgencio Edmundo en compañía de Miguel Lorenzo se reunieron en un restaurante de Benalmádena con un hombre y una mujer, identificándose al hombre como Cipriano Ruben , confirmándose así la información obtenida de la Comisaría de la Línea y averiguando que éste último visitaba con frecuencia locales nocturnos del puerto deportivo donde ejercía en ocasiones labores de seguridad en los locales de ocio y se le conocía con el apodo de ' Quico '.
Centradas las vigilancias en
Cipriano Ruben se hacen constar en el oficio las diversas vigilancias sobre su persona y la identidad de los agentes que las llevan a cabo, comprobándose que mantenía breves encuentros con diversas personas, entre ellas una de raza negra, en los que se realizaban intercambios de los habitualmente detectados entre los traficantes de drogas, operaciones que realizó al menos en tres ocasiones en días diferentes, manteniendo igualmente diversas entrevistas, de breve duración, con un individuo que circulaba a bordo de un Mercedes, que tras estos breves encuentros, de inmediato mantenía nuevos contactos con otras personas, sospechándose por la brevedad y clandestinidad de los encu
de seguridad en locales de alterne en el Polígono de Guadalhorce y en otros del puerto de Benalmádena, actividad idéntica a la desarrollada por Cipriano Ruben , confirmándose así con datos objetivos la implicación de ambos en el tráfico de sustancias estupefacientes.
Por último, se hace constar en el oficio que en el local en el que trabaja Octavio Segundo en labores de Seguridad, también está empleada la pareja del conocido como ' Quico ', que es una brasileña conocida como ' Topacio ' que podría encargarse de la distribución de la sustancia estupefaciente entre los clientes y prostitutas de los locales de alterne. También se referencia que el hombre de raza negra del que se desconocían más datos, salvo el vehículo que utiliza, podría regentar un negocio o locutorio en Málaga y sería el principal suministrador de Cipriano Ruben y Octavio Segundo , habiéndose realizado a presencia de los agentes dos intercambios de lo que podría ser sustancia estupefaciente.
Por consiguiente, se constatan en el oficio datos objetivos de que los implicados podrían traficar con sustancias estupefacientes no sólo por la cantidad de encuentros y citas fugaces en los que se producen intercambios actitud habitual entre narcotraficantes, sino por las medidas de seguridad adoptadas para eludir cualquier control policial. Las medidas solicitadas en el oficio eran idóneas, necesarias y proporcionales no sólo para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido por el resultado de las vigilancias, sino para averiguar la identidad de las personas que suministraban las sustancias, de sus destinatarios y los lugares de almacenamiento de las drogas
Y no podemos olvidar -como resalta el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo- que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretende el recurrente, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros. En este sentido la
STS. 285/2012 de 18.4 , sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que
Igualmente recuerda la STS 862/2012 que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.
En el caso que nos ocupa, es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en el auto inicial de 15.6.2007 , (folios 7 a 9), permite comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida. la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos en el oficio policial al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- ( STS. 849/2013 de 12.11 ).
En efecto como hemos dicho en
SSTS. 83/2013 de 13.2 ,
849/2013 de 12.11 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva
Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que
4º -
En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el
art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el
art. 11 de la misma ley .
En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.
En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:
'ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada...' 'no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial'.
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: 'Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido'.
La
STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencia' señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos:
1º.- Denuncia, en primer lugar, que debió apreciarse la atenuante de drogadicción por haberse acreditado la situación de drogodependencia del acusado, mediante el correspondiente informe medico y la habitualidad en el consumo, produciéndose un agravio comparativo con el coacusado Cipriano Ruben al que el Tribunal apreció la atenuante, cuando ambos acusados trabajaban en tareas de seguridad en lugares de ocio y mantenían idénticas pautas de consumo y adicción.
En segundo lugar, y en relación con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada en la sentencia, entiende que debió rebajarse en dos grados y no en uno, modificación que tendría como consecuencia la imposición al recurrente de tres años de prisión.
-En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:
1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).
La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.
En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:
a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y
b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').
4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.
2) En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a cocaína, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos.
Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.
Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.
Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Tony supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.
En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho 4º, rechaza la atenuante en relación a este acusado por cuanto 'solo presenta un informe medico que acudió a ser tratado, tras 25 meses en prisión. No se ha practicado prueba alguna relativa a la condición de toxicómano en el momento de la comisión de los hechos y se ignora en qué condiciones se encontraba en esta fecha, y en consecuencia sus capacidades volitiva e intelectiva no ha quedado acreditado que estuvieran afectadas -en relación a los hechos cometidos-'.
Pronunciamiento conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta y que implica la improsperabilidad de la queja.
2º.- Tampoco se ha producido un tratamiento discriminatorio con respecto al coacusado Cipriano Ruben , pues, este, según el tribunal a 'quo' distribuía ladrona entre los compradores finales como medio para sufragarse la adicción y aporta un informe de tratamiento desde octubre 2007.
En este punto se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE , cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos.
Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.
El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).
El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).
Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.
3º.- En cuanto
RECURSO INTERPUESTO POR Fermin Urbano
El motivo coincide en su contenido y desarrollo con el articulado bajo el mismo ordinal por el anterior recurrente Dimas Alexis , por lo que debe ser desestimado por los mismos argumentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.
El motivo parte del principio de responsabilidad personal del derecho penal y de la afirmación de que el recurrente no puede ser condenado por unos hechos que no ha cometido y establece en el relato de hechos, dos hechos temporales. Un primero que comprendería las actuaciones, avistamientos y conversaciones intervenidas por la UDYCO desde el inicio de la investigación hasta el regreso de su hermano Dimas Alexis de Nigeria el 26.8.2007, en que la aparición del recurrente en las diligencias tiene como base una interpretación de las conversaciones presuntamente atribuidas a su hermano Dimas Alexis , en las que utiliza términos como hermano o amigo, y no existe materialización del contenido de dichas conversaciones al no haberse conseguido llevar a cabo aprehensión de sustancias tóxicas. Y un segundo hecho temporal constituido por el regreso de Dimas Alexis a Nigeria, la reanudación de la actividad comercial y la incautación el 19.9.2007 de 2.200 gramos de cocaína, en los distintos seguimientos e intervenciones que reproducen el 1.9 (supuesta transacción de 1000 gramos), 2.9 (avistamiento agentes NUM049 y NUM050 del vehículo de Dimas Alexis en la CALLE000 de Málaga), 7.9 (supuesta transacción de 1000 gramos) y 19.9 (incautación de 2.200 gramos) no es visto ni nombrado o referido al recurrente, quien no conoce a Desiderio Eladio ni a Leandro Teodosio , solo ha visitado en alguna ocasión la vivienda de la CALLE000 para gestionar el pago del alquiler a la propietaria de la misma y no se le puede atribuir relación con la sustancia intervenida en el registro de dicha vivienda el 21.9.2007.
De forma subsidiaria y dado que en el primer periodo no se le interviene sustancia alguna, los hechos deberían ser tipificados en el tipo básico del art. 368 CP , sin apreciación de la agravante de notoria importancia.
El motivo debe ser desestimado.
La sentencia de instancia considera probado que los hermanos Anuebu eran destinatarios en Málaga de la cocaína que les suministraba Desiderio Eladio , droga que recibían de Madrid y que ocultaban en una vivienda destinada a tal finalidad en la CALLE000 nº NUM003 de Málaga, NUM023 planta del bloque NUM005 y cuando Dimas Alexis se encontraba ausente era Fermin Urbano quien se encargaba de entregar la droga como de recogida ya en Málaga, ya desplazándose a Madrid de ser necesario: asimismo declara probado que otro acusado Cipriano Ruben , alias Chipiron 'era uno de los principales adquirentes de cocaína de los hermanos' de forma indistinta, bien al recurrente, contactando con él en el locutorio que éste regentaba en el nº 5 de la calle de Cibeles de la barriada ciudad Jardín de Málaga, bien contactando personalmente con Dimas Alexis .
Para ello parte
Bien entendido que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.
No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).
En este sentido las recientes
sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y
91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (
STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este
En el caso concreto existe suficiente material probatorio que corrobora aquella versión de los coimputados.
Así la sentencia recurrida detalla
En relación al contenido de las conversaciones telefónicas, la
STS. 8.9.2011 , nos recuerda que '...Descartada cualquier duda respecto de la integridad del acto jurisdiccional limitativo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones e identificado el recurrente como uno de los que mantienen la conversación con E. , sólo queda pronunciarnos acerca del significado incriminatorio de los contenidos que fueron objeto de grabación inicial y reproducción en el plenario. Y esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de
En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: '...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )'.
Como destaca la STS. 26.11.2009 : 'Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial'.(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).
En el caso analizado el contenido de las conversaciones transcritas en la sentencia recurrida permite constatar que el recurrente quedó al frente del negocio ilícito como responsable, cuando su hermano Dimas Alexis se ausentó y yéndose a su país de origen, Nigeria.
Participación del recurrente que -como precisa el Ministerio Fiscal en su oposición al motivo-, quedó además corroborada por la declaración de los policías, que llevaron a cabo las escuchas, vigilancias y seguimientos, que pusieron de manifiesto que eran ambos hermanos los que participaban en las reuniones y citas, señalando los agentes, que el domicilio registrado ( CALLE000 ) era de los llamados de seguridad, es decir que los hermanos Fermin Urbano Dimas Alexis no residían en el mismo, y lo utilizaban como lugar de almacenamiento y distribución de las sustancias estupefacientes.
Por tanto el hecho de que en el momento de la detención de Fermin Urbano -en la noche siguiente al registro de aquel domicilio en el que se intervinieron casi 3 kgs. de cocaína suministrados ese mismo día por Desiderio Eladio , Beatriz Mariola y Eva Herminia - en el aeropuerto de Málaga, procedente de Paris, resulta irrelevante al estar acreditada su participación material y directa en la distribución de sustancias estupefacientes, y tener a su disposición junto con su hermano, en el domicilio registrado, casi tres Kg. de cocaína, lo que justifica la aplicación del tipo agravado, art. 369.1.5.
Insiste en primer lugar en que al no intervenírsele ningún tipo de sustancia los hechos deben ser tipificados en el tipo básico del art. 368 CP , no pudiendo apreciarse la agravante de notoria importancia, cuestión que ya ha sido analizada en el motivo precedente y que conduce a su desestimación.
En segundo lugar en relación a la apreciación de dilaciones indebidas y dado que se aprecio como muy cualificada, debe rebajarse en dos grados la pena y no en uno, como realiza la sentencia, cuestión coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por su hermano Dimas Alexis , remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su desestimación, debiendo solo insistirse en que no se han señalado periodos de paralización, ni demoras injustificadas -solo el mero transcurso y duración del proceso por lo que la aplicación de la atenuante como muy cualificada resultaba ya cuando menos cuestionable, y la rebaja en dos grados, en modo alguno, justificada.
RECURSO INTERPUESTO POR German Urbano
Lo primero que debe señalarse es la inadecuada técnica casacional en la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim ; y en el desarrollo del motivo. Irregularidad formal en la interposición del motivo, pues el art. 874 LECrim , exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente y el art. 884.4, dispone que el recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación o interposición.
Como señala una clásica doctrina de esta Sala -por todas STS. 433/2012 de 1.6 -, la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación ( SSTS 24 de enero y 31 de octubre de 1986 , 1 de julio de 1987 , 21 de marzo y 14 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1991 , 15 de abril de 1992 , etc.).
Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas causas de nulidad heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.
1º) En cuanto a la nulidad interesada de todo lo actuado, por haberse intervenido el teléfono de la letrada, tal y como consta en el folio 1836 del procedimiento, nulidad que por aplicación de la teoría del árbol envenenado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , impediría la valoración de todo el material probatorio.
El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
En este sentido la STS. 926/2012 de 27.11 , precisa que 'como reflexión general, hay que recordar que el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente-abogado, la quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido- Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 de 9 de Febrero, (caso Gañón ), es cita obligada.
Obviamente no es este el caso de autos, en los páginas indicadas se recoge el contenido de una conversación que recibe Inocencio Lucio de Carlos (abogado). Con independencia que el contenido de la conversación no afectó al derecho a la defensa, lo relevante es que el teléfono intervenido era el de Inocencio Lucio , y por esa razón se captó la conversación cuando te llamó Carlos (el abogado). Por la misma razón se captó otra conversación, en esta ocasión llamó Inocencio Lucio a Carlos (abogado) siendo también una conversación intrascendente.
No hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones de Inocencio Lucio con su abogado, sino que la captación de tal conversación fue debida al propio sistema SITEL que a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar -y con carácter general- es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención'.
En el caso que se analiza esta conversación no ha sido utilizada por la acusación y la sentencia recurrida 'por si pudiera darse el caso de que dicha conversación estuviese dentro de los supuestos en los que se pueda considerar vulnerado el secreto profesional entre abogado y cliente' excluye del acervo probatorio tal conversación y la nulidad de su utilización, conforme lo dispuesto ene. art. 11.1 y 238 LOPJ .
Por tanto dicha conversación, posterior a la comisión del delito y a la detención del recurrente, carece de efecto alguno en el enjuiciamiento de estos hechos en orden a una nulidad de los elementos de prueba obtenidos en el presente procedimiento, totalmente desconectados causalmente, al ser anteriores, con la conversación cuya licitud se cuestiona.
2º -En cuanto a la nulidad de actuaciones por no haberse dado traslado de las actuaciones a dos de los abogados defensores designados de oficio tal pretensión carece de fundamento alguno.
La queja del recurrente obliga a recordar la reiterada doctrina de esta Sala, SSTS. 115/2014 de 25.2 , 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 974/2012 de 5.12 ), que, con expresa referencia a las SSTC. 13.5.88 , 6.4.89 , señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.
Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.
En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: '...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...'. En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley 'ab initio'. Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.
En el caso analizado se trataba de dos procesados declarados rebeldes al encontrarse en ignorado paradero, a cuyas defensas el Tribunal indicó que podrían presentar sus escritos de defensa cuando aquellos fuesen hallados. Consecuentemente no se ha producido irregularidad alguna causante de nulidad, ni se ha acreditado por el recurrente que indefensión se le ha podido producir, tratándose de dos procesados rebeldes que ni han sido enjuiciados.
3º -En cuanto a la nulidad interesada porque la defensa jamás admitió como
Por último
Queja del recurrente que resulta infundada, como razona el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad, con anterioridad a la citada reforma, el procedimiento adecuado para enjuiciar un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, castigado con pena superior a nueve años era el sumario ordinario, competencia de la Audiencia Provincial. Con posterioridad a dicha reforma, el delito aparece sancionado con pena de hasta nueve años de prisión, debiendo aplicarse el procedimiento abreviado, manteniéndose la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos.
Como recuerda la STS 517/2006, de 4 de Mayo , en una alegación similar, no se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la Ley, porque cualquiera que hubiera sido el cauce procesal utilizado -procedimiento ordinario o abreviado- el conocimiento de la causa correspondía, en todo caso, al Tribunal que dictó la resolución combatida, y no se vulnera el derecho del acusado a un proceso con todos las garantías, porque las capacidades de contradicción y defensa habrían sido idénticas, sin perjuicio de la necesaria adaptación exigida por la especificidad de cada uno de los modelos de procedimiento, por lo que no cabe alegar ningún tipo de indefensión para el acusado.
Por su parte, la STS 1077/2012, de 28 de diciembre , señala que el seguimiento de un procedimiento inadecuado no debe determinar la nulidad, sino la transformación procedimental ( art. 760 Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Argumentos plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa , pues en ambos casos procedimiento ordinario o abreviado- la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, la reforma entró en vigor una vez que se había dictado el Auto de apertura del juicio oral en el marco del procedimiento ordinario, lo que posibilitaría aplicar de forma analógica la doctrina de esta Sala en el sentido de que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral no puede modificarse la competencia en esta etapa o fase de procedimiento, hay que acudir a la
Máxime cuando ninguna de las partes solicitó la transformación del procedimiento, y sin que el recurrente haya concretado que indefensión le ha ocasionado la continuación del procedimiento por las normas del sumario.
El motivo se desestima.
Es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).
En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).
Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.
En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).
En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que Juliana Rafaela y German Urbano proporcionaban al coacusado Desiderio Eladio la cocaína que éste solicitaba, y mientras Edith se encargaba del transporte material de la droga y de las comunicaciones telefónicas, German Urbano la acompañaba, reencargaba de vigilar y la protegía en su desplazamiento (apartado segundo hechos probados), para a continuación detallar la operación conjunta del Grupo del Crimen Organizado de la Comisaría de Torremolinos (Benalmádena) y el Grupo XV de UDYCO en Madrid, llevada a cabo el 19.10.2007, con un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del nº NUM030 de la CALLE003 de Alcorcón, que culminó con la detención del recurrente y de Juliana Rafaela , quienes habían vendido 998 gramos de cocaína con pureza del 81,3%, por 27.000 E a Desiderio Eladio , lo que el Tribunal a quo considera acreditado -además de por el reconocimiento de los hechos efectuado por el comprador Desiderio Eladio en el juicio oral- por el contenido de las numerosas conversaciones mantenidas entre Desiderio Eladio y Juliana Rafaela que ponían de manifiesto que el día 19 de Octubre se produciría una entrega de cocaína, montándose el correspondiente servicio de vigilancia en las inmediaciones de la CALLE003 de Alcorcón que dio como fruto que sobre las 16.00 horas, los agentes números NUM052 y NUM053 pueden observar cómo llegan German Urbano y Juliana Rafaela a bordo del Kia Picanto, matrícula ....- HTT , conducido por su propietario, German Urbano . Tras hacer una breve parada y señalarle Juliana Rafaela a German Urbano la entrada del número NUM030 de la CALLE003 , prosiguieron la marcha y estacionaron en la Avenida de la Libertad, a la espalda del citado domicilio. Sobre las 16:5 horas, los agentes números NUM054 y NUM055 detectan en una plaza próxima y sobre las 16.10 horas, los agentes números NUM056 , NUM053 y NUM057 pueden observar como regresan, a bordo del BMW, matrícula ....-VOH , Desiderio Eladio y otra persona hoy no juzgada, que se habían marchado por la mañana, sobre las 12.30 horas, y se introducen en el aparcamiento de la finca de la CALLE003 . El citado vehículo, aunque es propiedad de un tercero, Roque Maximo , era utilizado de forma habitual por Desiderio Eladio .
Pues, sobre las 16,15 horas,
Juliana Rafaela llegó caminando hasta el portal
En poder de
Juliana Rafaela se intervinieron, además de
Consecuentemente ha existido prueba de cargo lícitamente obtenida acreditativa de la actuación del acusado que interviene directamente en la operación de venta con funciones previamente concertadas -transporte de la acusada Juliana Rafaela en su propio coche, acompañamiento y vigilancia, y recogida de la misma una vez consumada la transacción que le convierten en autor material, dado el concepto extensivo del art. 368 CP .
La doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 778/2007 de 9.10 , 936/2006 de 10.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 y 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.
El recurrente en el desarrollo del motivo no designa documento alguno en apoyo de su pretensión al limitarse a negar que el acusado realizase tareas de vigilancia.
El motivo insiste en lo ya argumentado en motivos anteriores en el sentido de que el recurrente no ha cometido delito alguno, olvidando que la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., dicho en STS. 210/2012 de 15.3 parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados que han de ser respetados en su integridad, pues por este cauce sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre esos hechos predeterminados que han de ser fijados al efectos por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ .
En efecto -como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 - el recurso de casación cuanto se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una versión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal, cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los motivos por estas vía, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad o sea, que lo único que en él se puede discutir, es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurso no puede salirse del contenido del hecho probado.
Y en el caso analizado, como ha se ha destacado en el motivo segundo, el acusado se encargaba, según el relato fáctico, en vigilar y proteger los desplazamientos llevando a la otra acusado en su propio coche, debiendo solo recordarse que la vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho para el vendedor ( SSTS. 1056/2007 de 10.12 , 149/2005 de 14.2 , 1727/2003 de 17.12 , 1649/2002 de 1.10 ).
Fallo
Que debemos
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar