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26/02/2015
Sentencia Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 1279/2011 de 12 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Enero de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHO GARGALLO, IGNACIO
Núm. Cendoj: 28079119912015100009
Núm. Ecli: ES:TS:2015:277
Núm. Roj: STS 277/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil quince.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrado por los Magistrados al margen indicados, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid.
Los recursos fueron interpuestos por la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., representada por el procurador José Pedro Vila Rodríguez y las entidades Ribera Baixa, S.L. y Ribera Alta, S.L., representadas por el procurador David García Riquelme.
Antecedentes
La resolución de este recurso correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 18 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:
Los motivos del recurso de casación fueron:
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
Los motivos del recurso de casación fueron:
La representación procesal de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación formulados.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Fundamentos
i) Mediante escritura pública otorgada el día 11 de febrero de 1999, la entidad Ribera Baixa, S.L. constituyó a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (en adelante, Repsol) un derecho de superficie sobre unos terrenos sitos en el término municipal de Xátiva. El derecho de superficie se constituía para que Repsol pudiera, ejercitando el
ii) Repsol costeó la construcción de las instalaciones de la estación de servicio. Las obras efectuadas están valoradas en 594.820,80 euros.
iii) Repsol, como titular de la estación de servicio construida, con fecha 21 de abril de 1999 suscribió con 'Estación de Servicio Ribera Alta, S.L.', cuyos socios y participación coinciden con los de la entidad 'Ribera Baixa, S.L.', un contrato denominado 'Contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de ES.', del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:
iv) Repsol remitió a Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. una carta de fecha 7 de noviembre de 2001, en la que ofrecía, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento (CE) 2790/99 y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. También le recordaba que los agentes de su red que vendían los combustibles por cuenta de Repsol, no obstante, tenían plena libertad, como ya estaba explicitado en su primitivo contrato, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión.
v) El 20 de diciembre de 2001, Repsol solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al art. 81.3 TCE respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español. Tras el cambio normativo experimentado, esta solicitud acabó en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, por la que admitía una serie de compromisos de Repsol para permitir, en determinadas condiciones, que sus distribuidores pudieran desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores.
En todo caso, en la demanda se pedía la condena de la demandada al pago de la indemnización de daños y perjuicios, que debía fijarse en ejecución de sentencia, y debía consistir en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008, más los correspondientes intereses.
Respecto de la duración del contrato, cuando se pactó estaba favorecida por la exención prevista en el entonces vigente Reglamento (CE) 1984/83, pero tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento (CE) 2790/99, dejó de estarlo. La Audiencia entiende que la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99 no determina de modo necesario la nulidad radical de la relación contractual existente entre las partes. Esto es, no produce de modo retroactivo la nulidad de toda la relación contractual. Es preciso, añade, «partiendo de que el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales en el Reglamento (CE) 2790/99 también acogía esta relación contractual (...), encontrar un modo de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de competencia». El cambio normativo no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado, por lo que al no haberse adaptado por las partes, «el pacto de exclusiva que forma parte del mismo se habrá extinguido a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor». De este modo, la Audiencia trata de combinar el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia con el respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.
La Audiencia concluye que la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva por su duración excesiva afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula de no competencia, y entiende que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99. De este modo, la Audiencia estima en parte el recurso de apelación, en el sentido de estimar la petición subsidiaria y declara la nulidad de la cláusula de no competencia (exclusiva de suministro) por su excesiva duración, pero sin los efectos indemnizatorios pretendidos.
El recurso de casación se funda en los siguientes motivos: i) infracción del Reglamento (CE) 2790/99, en relación con los apartados 59, 62 y 155 de las directrices relativas a las restricciones verticales y del Reglamento 1/2003, en cuanto a la declaración de nulidad sobrevenida; ii) infracción del art. 16.1 Reglamento (CE ) 1/2003, en relación con la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006; iii) infracción de los arts. 1261 y 1274 del Código Civil ; y iv) infracción de los arts. 7 y 1303 del Código Civil .
Procede apreciar esta causa de inadmisión y, con ello, desestimar el recurso de casación, por las razones que exponemos a continuación.
No obstante, como señala, entre otros, el ATS de 27 de octubre de 2009 (recurso núm. 1072/2008 ), este criterio planteaba dificultades de aplicación cuando, en virtud de las normas que regulan la delimitación y ampliación del objeto litigioso, un mismo cauce procedimental servía para sustanciar pretensiones diferentes, alguna de las cuales daría propiamente lugar, si hubiese constituido el único objeto del proceso, a un juicio por razón de la materia y otra u otras a un proceso declarativo ordinario de aquellos en que el procedimiento aplicable se determina en atención a la cuantía de la pretensión. En el reseñado auto se contienen las pautas seguidas por esta Sala para dilucidar en estos casos cuál era el cauce que debía seguirse:
En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, se dedujeron dos pretensiones de nulidad por infracción de normas comunitarias sobre Derecho de la competencia, una principal y otra subsidiaria, junto con una pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios causados a las entidades demandantes.
En principio, en el régimen procesal vigente cuando se presentó la demanda (año 2009) -esto es, ya en vigor la nueva redacción del
apartado 4º del artículo 249.1 LEC , introducida por Disposición Adicional 2ª, apartado 3, de la Ley 15/2007, de 3 de julio -, las pretensiones de nulidad por infracción de normas comunitarias de competencia, en cuanto relativas a la defensa y protección de la competencia en el marco de los
artículos 81 y
82 TCE , tenían señalado el juicio ordinario como cauce procedimental específico
No obstante, también es cierto que a tales pretensiones se acumuló una reclamación de indemnización de cuantía indeterminada (cuya determinación se reserva para ejecución de sentencia) cuyo cauce procedimental, de haberse ejercitado aisladamente, sería también el juicio ordinario, pero por razón de la cuantía ( art. 249.2 LEC ) y no por razón de la materia.
En consecuencia, nos encontramos ante uno de los supuestos problemáticos a los que hace alusión el auto antes mencionado en el que hay que determinar el cauce correcto de acceso a la casación ante una acumulación de pretensiones conexas entre sí. Para ello hemos de tomar en consideración, como se dijo, tanto el contenido de la pretensión impugnatoria como la relación de dependencia o de subordinación lógica y racional que existe entre las distintas pretensiones.
Analizados los términos de los recursos resulta que, frente a la estimación de la pretensión subsidiaria de nulidad del pacto de exclusiva, con los reducidos efectos que se señalan en la sentencia de apelación, mientras que Repsol se limita a combatir en casación la nulidad declarada, los demandantes reproducen sus pretensiones en casación e infracción procesal por entender, en síntesis, que dicha nulidad ha de extenderse a toda la relación compleja por fijación unilateral de precios por el suministrador, y, por ende, que dicha nulidad debe aparejar la indemnización de daños y perjuicios que se reclamaba. En la medida que esta pretensión indemnizatoria aparece en todo momento vinculada a las pretensiones de nulidad por infracción de normas de la competencia deducidas con carácter principal y subsidiario, ha de concluirse que estas son las determinantes del tipo de procedimiento y que, por venir señalada la clase de juicio en la norma procesal de aplicación por razón de la materia, el cauce para la impugnación ha de ser necesariamente el del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
De lo expuesto se puede concluir, en línea con lo reiteradamente señalado por esta Sala en innumerables autos de inadmisión [entre los más recientes, Autos de 1 de diciembre de 2009, (rec. núm. 1920/2007), 10 de enero de 2012, (rec. núm. 805/2011) y 26 de junio de 2012, (rec. núm. 2000/2011)], que la sentencia de segunda instancia es recurrible por la vía del interés casacional. Conclusión para la que no es óbice la decisión tomada en el auto de admisión por su carácter provisorio (
Sentencias 281/2012, de 30 de abril ;
699/2010, de 5 de noviembre ;
449/2002, de 17 de mayo ;
90/2007, de 1 de febrero ;
1131/2007, de 5 de noviembre ;
72/2009, de 13 de febrero )
Repsol se ha opuesto a la admisibilidad de los recursos formulados de contrario, porque entiende que adolecen de una defectuosa preparación e interposición.
En concreto, por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, denuncia su defectuosa preparación por no haber agotado las vías tendentes a corregir las infracciones que denuncia y por no explicar mínimamente en qué han consistido dichas vulneraciones; y denuncia la defectuosa interposición, por ocultar el único propósito de sustituir la valoración probatoria de la Audiencia por sus propias conclusiones.
También denuncia la defectuosa preparación del recurso de casación, por limitarse a citar los preceptos infringidos sin dar mayor explicación de en qué ha consistido la infracción y sin ponerlos en relación con los hechos probados, y su defectuosa interposición, por plantear cuestiones nuevas (como la calificación que debe dársele a los descuentos), en contra de la prohibición de la mutación de la acción ejercitada y por incurrir en abuso de derecho.
Procede desestimar esta oposición, que pretende impedir el examen de fondo mediante la invocación de unos supuestos defectos formales que, o no tienen entidad suficiente para lograr por sí solos ese efecto, o se encuentran tan estrechamente vinculados con aquel examen de fondo que no justificarían eludir su análisis. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de que esta Sala pueda valorar tales defectos como uno más de los argumentos en que apoyar la desestimación de los recursos.
En el desarrollo del motivo se argumenta que la resolución recurrida vulnera el principio de cosa juzgada, al no respetar los hechos declarados probados fijados en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, TDC) de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00) [confirmados por la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 11 de julio de 2007 y 13 de julio de 2007 (recursos nums. 866/2001 y 966/2001, respectivamente), y por la Sala 3 ª del Tribunal Supremo de 10 y 17 de noviembre de 2010 ], en relación con el reconocimiento realizado por Repsol de que fijaba los precios de venta al público a los titulares de las estaciones de servicio.
Tampoco se respetan los hechos fijados por la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC) de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07) y por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de pleno de 15 de enero de 2010 . La Resolución de la CNC constata que desde 2001 las tres operadoras petrolíferas más importantes en España (Repsol, Cepsa y BP) imponen indirectamente a sus distribuidores minoristas los precios de venta al público.
La sentencia recurrida debía haber partido del hecho probado ex art. 319.2 LEC , de que Repsol, a la vista de lo concluido por la investigación llevada a cabo por la CNC, había infringido las normas de Defensa de la Competencia invocadas, y debía recaer sobre Repsol la aportación de las pruebas que acreditaran que en este caso no era así.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
De la fundamentación del motivo se desprende que la infracción del art. 217 LEC se invoca para justificar la revisión de la prueba, lo que no es posible porque este no contiene norma de valoración probatoria alguna que pudiera resultar infringida por la valoración realizada en la sentencia recurrida. Y, además, el motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , en vez de haberse ajustado a la doctrina consolidada de esta Sala, de que la valoración de la prueba es función de instancia, de forma que tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS, entre las más recientes, 586/2013, de 8 de octubre y 215/2013 bis, de 8 de abril de 2013 ).
La infracción del art. 222.4 LEC se invoca para defender el valor vinculante que en el presente proceso deberían tener los hechos declarados probados en dos resoluciones de la autoridad nacional de la competencia y de las sentencias que conocieron de los recursos contencioso administrativos formulados frente a la primera de las resoluciones.
Conviene advertir que no opera el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo de aquellas resoluciones, porque el contrato objeto del presente procedimiento data del año 1999, y no fue tenido directamente en consideración en el expediente que concluyó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001, y, por consiguiente es ajeno también a lo que pudo ser objeto de enjuiciamiento en las sentencias de la Audiencia Nacional, primero, y luego de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que conocieron de los recursos contencioso-administrativos formulados frente a dicha Resolución. Al margen de que no puede predicarse este efecto de cosa juzgada respecto de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia, como explicaremos con mayor detalle a continuación, además, no se cumplía con la necesaria identidad objetiva y subjetiva para que puedan desprenderse los efectos vinculantes propios de la cosa juzgada material en sentido positivo.
Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015 , «bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia». De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.
En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )».
En el primero, limitado al primer bloque de artículos (216 , 217 y 218 LEC , en relación con los artículos 1281 y 1282 CC y 24 CE ), las recurrentes insisten en la tesis de que Repsol ha fijado los precios de venta al público por medios directos incurriendo así en una práctica anticompetitiva. Se apoyan en la literalidad del contrato (en particular, en la dicción literal de la Estipulación 7.ª, 1 del Contrato de Comisión en Exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de estación de servicios, suscrito entre las partes el 21 de abril de 1999, que obliga al comisionista a comercializar los productos en el precio y demás condiciones señalados por el distribuidor), y en que la preeminencia de esta regla interpretativa ha sido ignorada.
En el submotivo segundo, constreñido a la infracción de los artículos 216 a 218 LEC , en relación con el art. 24 CE los recurrentes, atacan las conclusiones probatorias en las que se apoyó la Audiencia para negar que Repsol fijara precios de venta al público por medios directos e indirectos. Aducen, en resumen, que el material probatorio acreditaría, por el contrario, que los clientes de la estación de servicio no pueden adquirir los productos de Repsol a un precio inferior al PVP 'máximo' por ella fijado, permitiendo únicamente que después de la venta la entidad explotadora realice operaciones de promoción o regalos con cargo a su comisión. En esta línea se aduce que el sistema de facturación garantiza a Repsol unos ingresos constantes en función de dichos precios fijados por la suministradora, que no toman en consideración los descuentos; que Repsol es el que introduce dichos precios de forma automática en el terminal de tarjetas Solred; y, en suma, que esos precios 'máximos', son en la práctica un precio mínimo o fijo debido a la operativa seguida por Repsol.
El último submotivo se contrae de nuevo a la infracción de los arts. 216 a 218 LEC , pero en este caso en relación con los arts. 1274 CC y 24 CE , al negarse la vinculación entre el contrato de cesión del derecho de superficie y el de arrendamiento de industria. Según las recurrentes, también incurre la Audiencia en un «error manifiesto en la valoración de los hechos y de la prueba practicada» que lleva a la errónea consecuencia de declarar únicamente nula la cláusula de exclusiva de suministro con pervivencia del resto del contrato de arrendamiento y del contrato de cesión del derecho de superficie.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
En este motivo segundo no sólo se alude simultáneamente a los referidos preceptos ( arts. 216 , 217 y 218 LEC ), sino que incluso se invocan junto a normas de naturaleza sustantiva cuyo ámbito de control, en cuanto a su correcta aplicación e interpretación por el tribunal de instancia, es el recurso de casación. Este es el caso de los artículos 1281 y 1282 CC , sobre interpretación de los contratos (el primero de ellos se cita sin ni siquiera hacer distinción de párrafos), y del artículo 1274 CC sobre la causa de los contratos, que además se invoca para aludir a una cuestión también sustantiva, cuál es la vinculación, que se defiende, entre la cesión del derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de suministro.
En la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , ya advertimos que las cuestiones que no son fácticas sino de interpretación jurídica, son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal, y por ello resulta formalmente improcedente la mezcla de cuestiones procesales y sustantivas en un mismo motivo. De ahí que no puedan examinarse en este recurso extraordinario los argumentos impugnatorios que pretenden cuestionar las conclusiones fácticas de la Audiencia desde la perspectiva hermenéutica, esto es, desde la disconformidad con la interpretación contractual.
Los aspectos interpretativos de los contratos son materia de casación y, con independencia de que también son limitadas en casación las posibilidades de revisar la interpretación realizada en la instancia por el tribunal de apelación, al que corresponde esta función, desde una perspectiva probatoria ya se ha dicho que no es adecuado utilizar argumentos referentes a un supuesto error en la interpretación (submotivo primero del motivo segundo) para cuestionar el juicio fáctico de la Audiencia, en este caso, sobre la no imposición de precios mínimos por el suministrador [ SSTS 452/2013, de 10 de julio y 586/2013, de 8 de octubre ].
Como también exceden del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las alusiones a supuestas vulneraciones por no apreciar la pretendida vinculación causal entre los dos contratos (submotivo tercero del motivo segundo).
En cualquier caso, y en relación con el submotivo segundo, con la denuncia de la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba o su arbitrariedad lo que se pretende no es más que una nueva valoración conjunta de los medios probatorios que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible en una tercera instancia pero no en un recurso -como el presente- de carácter extraordinario que parte del respeto a los hechos probados así declarados en la instancia, salvo que se imponga lo contrario ante la evidencia de que algún hecho, fundamental para la decisión, se ha fijado de modo ilógico y arbitrario por haber sido valorada con tales deficiencias alguna de las pruebas practicadas, lo que no ha ocurrido.
En el desarrollo del motivo, se argumenta, en síntesis, que la Audiencia incurrió en las infracciones que se denuncian al no tomar en consideración, por novedoso, el argumento utilizado por las demandantes sobre que los descuentos practicados a través de la tarjeta Solred no son auténticos descuentos. Se aduce que no se trataba de un argumento novedoso porque ya había hecho alusión al mismo en su escrito de demanda (página 46), sin que la circunstancia de que no desarrollara ese argumento en el acto de la audiencia previa suponga un reconocimiento de la tesis de Repsol. En suma, no niega haber realizado descuentos mediante ese medio de pago, sino que lo que niega es que tales descuentos tengan la consideración de verdaderos descuentos en el sentido que se exige para no reputar anticompetitiva la práctica de Repsol en la fijación de precios.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
En efecto, más allá de que la Audiencia le atribuyera ese carácter de alegación nueva, no por ello dejó de analizar la cuestión ni de dar respuesta de fondo a la misma, al declarar que no es cierto que la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 negara a tales descuentos mediante tarjeta Solred la consideración de verdaderos descuentos. Es decir, por más que la CNC concluya que dicho sistema es un desincentivo para que los comisionistas realicen descuentos adicionales, esto no equivale a considerar probado que no tengan la posibilidad real de realizarlos.
La parte recurrente se apoya en la preeminencia de la interpretación literal, para defender que, de acuerdo con el art. 81 TCE , la abastecedora demandada no puede fijar los precios de venta al público a quien asume los riesgos en el desarrollo del negocio que explota. A su juicio, la cláusula 7ª del contrato no admite otra interpretación que la literal: «el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión (...)».
Sin embargo, la sentencia recurrida, razona el recurrente, no aplica las reglas del
art. 1281 CC , sino las subsidiarias y deduce que el precio no es fijado por Repsol. Con ello, la sentencia recurrida elude tanto la literalidad del contrato como la normativa comunitaria al concluir la validez de la fijación de precios por Repsol, pese a constituir, a su juicio, una práctica restrictiva de la competencia porque en puridad la única posibilidad que Repsol ofrecía a Ribera Alta era
En el marco de esta doctrina, constituye jurisprudencia de esta Sala, tal y como ha sido sintetizada en la Sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , que «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2- 11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4-12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 )».
El planteamiento de este motivo contradice la jurisprudencia sobre el control en casación de la interpretación contractual realizada por el tribunal de instancia, que puede resumirse en que: i) la interpretación del contrato, como su calificación, es una labor jurídica que se asienta en los hechos que se declaren probados (entre muchas, las
Sentencias 94/2011, de 14 de febrero y
122/2011, de 22 de febrero hablan de la interpretación
Además, es también jurisprudencia, recogida por la
Sentencia 198/2012, de 26 de marzo , que no puede prosperar en casación la pretensión de revisar la interpretación realizada en la instancia, por supuesta ilegalidad o falta de lógica de la misma, mediante la invocación del
art. 1281 CC sin distinción de párrafos, por referirse cada uno de ellos a supuestos distintos ( Sentencias 207/2007, de 23 de febrero ;
754/2009, de 2 de diciembre ;
380/2010, 22 de junio y
503/2011, de 27 de junio , entre muchas más); y que
En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima («
Por tanto, ni es correcta la forma en la que se pretende revisar esa interpretación, con la mera cita del
art. 1281 CC sin distinción de párrafos; ni se justifica mínimamente que la realizada haya sido ilegal, arbitraria o ilógica cuando, precisamente, el tenor del contrato se refiere a que
En el desarrollo del motivo, después de invocar la STJUE de 2 de abril de 2009 (C-260/07 ) y el ATJUE de 3 de septiembre de 2009 (C-506/07 ), y la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 , se afirma, en síntesis, que puesto que Repsol solo es titular de un derecho de superficie y el propietario de los terrenos e instalaciones de la estación es el arrendatario-explotador, la relación contractual sobrevino nula de pleno derecho por ser contraria al art. 81 TCE desde el mismo 1 de enero de 2002, al no cumplir a fecha de 31 de diciembre de 2001 las condiciones de exención del art. 5 del Reglamento CE 2790/1999. En consecuencia, defiende que no es aceptable la prórroga automática de la duración máxima de los acuerdos de suministro en exclusiva hasta el 1 de enero de 2007.
ii) El motivo segundo denuncia la infracción de los arts. 1306.2 y 1303 CC , en relación con las consecuencias de la infracción del art. 101 TFUE .
Procede estimar ambos motivos, por las razones que exponemos a continuación.
La Audiencia entiende que la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva por su duración excesiva afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula de no competencia, que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2006.
Mientras que el distribuidor que recurre en casación estima que, conforme a las Sentencias del TJUE de 11 de septiembre de 2008 (C:2008:485 ) y 2 de abril de 2009 (C:2009:215), el pacto de exclusividad, tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999, tan sólo podía ser válido hasta el 31 de diciembre de 2006, si cumplía con los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CE) 1948/83. De tal forma que desde el 1 de enero de 2002, la relación contractual compleja que unía a las partes dejaría de estar excluida de la prohibición del art. 81.1 TCE . En este sentido, el recurso incide en que las consecuencias de la infracción del art. 81.1 TCE (actual art. 101 TFUE ) son no sólo la nulidad del pacto de exclusiva, sino de la totalidad del negocio suscrito entre las partes.
Hasta ahora, la Sala, desde la Sentencia 460/2009, de 30 de junio , ha entendido que, en un supuesto como el presente, «la exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en nulidad sobrevenida, que por esto no sería imputable a la compañía abastecedora, si la duración pactada excediera de los cinco años a partir de la aplicabilidad de este Reglamento a la relación jurídica subsistente, fijada, a efectos de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado, en el 31 de diciembre de 2001 por el apdo. 2 del art. 12 del propio Reglamento de 1999». De tal forma que «la fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento»; y, en consecuencia, «la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006». En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias 61/2011, de 28 de febrero , y 311/2011, de 9 de mayo de 2011 .
Esta doctrina de la Sala ha quedado afectada por la interpretación que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta resolución afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente:
«Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485, apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215, apartado 67).
»Por tanto, no cabe alegar válidamente, como hace Repsol, que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, por dicho Reglamento hasta el 31 de diciembre de 2006, al sumar al período transitorio previsto en el artículo 12, apartado 2 , del mismo Reglamento un período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.
»Por otra parte, en el apartado 68 de la sentencia Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215), el Tribunal de Justicia añadió que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo».
A la vista de lo anterior, debemos cambiar la interpretación que hasta ahora veníamos haciendo, y entender que, en un caso como el presente, el pacto de exclusividad estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE ) hasta el 31 de diciembre de 2001.
La consecuencia, como afirma el Tribunal de Justicia, es que a partir del día siguiente (1 de enero de 2002), el acuerdo era nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que, una vez casada la sentencia de instancia, respecto de esta cuestión, precisemos a continuación las consecuencias de esta nulidad.
Con mayor motivo podemos entender que en el presente caso no se hubieran concertado los contratos de superficie y arrendamiento, con la consiguiente inversión realizada por la petrolera para la construcción de la estación de servicio, que luego iba a revertir en la propiedad del terreno, si no hubiera sido en la previsión de que la inversión podía amortizarse con el suministro de combustible durante el periodo de duración del contrato pactado.
La ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, desde el día 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual, esto es, a los contratos de superficie y de arrendamiento, pues todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad común y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva a los pocos años de firmarse el contrato, sin que haya habido tiempo de amortizarse la inversión realizada por la demandada.
Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008.
El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona.
Esta liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio , con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación.
Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal de Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L., procede imponerles las costas generadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).
Estimado el recurso de casación de Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L., no hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
La estimación del recurso de casación conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, aunque en un sentido distinto al de la sentencia recurrida, sin que tampoco proceda hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección núm. 28) de 18 de marzo de 2011 (rollo núm. 302/2010 ), que conoció de la apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Madrid de 9 de febrero de 2010 (juicio ordinario núm. 61/2009), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L. contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección núm. 28) de 18 de marzo de 2011 (rollo núm. 302/2010 ), con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L. contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección núm. 28) de 18 de marzo de 2011 (rollo núm. 302/2010 ), que dejamos sin efecto, y en su lugar acordamos:
1º la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Madrid de 9 de febrero de 2010 (juicio ordinario núm. 61/2009), que revocamos;
2º la estimación en parte de la demanda formulada Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y la declaración de nulidad de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes en relación con la Estación de servicio núm. 96319 sita en Xativa, conformada por la 'Escritura de cesión de derecho de superficie de 11 de febrero de 1999' y el 'contrato de comisión en exclusiva y arrendamiento de industria de estación de servicio propiedad de Repsol de 21 de abril de 1999'.
3º Desestimamos el resto de las pretensiones contenidas en la demanda.
4º No imponemos a ninguna de las partes las costas generadas en primera instancia y en apelación.
Tampoco procede hacer expresa condena de las costas del recurso de casación de Estación de Servicio Ribera Alta, S.L. y Ribera Baixa, S.L.
Comuníquese esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.
Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Eduardo Baena Ruiz.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jose Luis Calvo Cabello.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.