Última revisión
10/06/2016
Sentencia Administrativo Nº 1123/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 635/2015 de 18 de Mayo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Mayo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SUAY RINCON, JOSE JUAN
Nº de sentencia: 1123/2016
Núm. Cendoj: 28079130052016100203
Núm. Ecli: ES:TS:2016:2337
Núm. Roj: STS 2337:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 18 de mayo de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 635/2015, interpuesto por el Ayuntamiento de Alaior, representado por el procurador don Julio Tinaquero Herrero y asistido de letrado, y por el Consell Insular de Menorca, representado por el procurador don José Manuel Villasante García y asistido por letrada, contra la Sentencia nº 578/2014 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 19 de noviembre de 2014 , recaída en el recurso nº 168/2010, sobre urbanismo; habiendo comparecido como parte recurrida don Jacobo , representado por la procuradora doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y asistido de letrado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon
Antecedentes
La también recurrente, Consell Insular de Menorca, compareció asimismo en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló igualmente en fecha 25 de febrero de 2015 su escrito de interposición del recurso, en el cual, tras exponer los motivos de casación que estimó procedentes, vino a interesar también que se dictara sentencia que casara la recurrida y resolviera declarar lo interesado por el recurrente en casación.
Al mismo tiempo, se acordó dar traslado entre sí a las partes recurrentes para que pudieran formalizar sus escritos de oposición a los recursos de casación interpuestos. Siendo evacuado el trámite conferido por el Ayuntamiento de Alaior mediante escrito de fecha 29 de mayo de 2015, en el que manifestó lo que a su derecho convino.
Fundamentos
Tras resaltar, en línea con nuestra doctrina, la viabilidad de la impugnación indirecta de los planes, no solo cuando son los actos administrativos dictados en su aplicación los que son objeto de recurso, sino también cuando son otros planes los que se recurren, la cuestión suscitada por el recurrente en torno a la exigibilidad del informe de costas se rechaza, porque no cabe, también conforme a nuestra doctrina, en los supuestos antes indicados (recurso indirecto contra reglamentos) esgrimir vicios formales atinentes a la tramitación de los planes que son objeto de impugnación indirecta; y aunque también caben excepciones frente a dicha doctrina, como igualmente se reconoce, no es tal el caso. La Sala sentenciadora cita en defensa de su planteamiento nuestra Sentencia de 6 de noviembre de 2009 :
En consecuencia, no procede declarar la nulidad de las disposiciones impugnadas por causa de la supuesta ilegalidad de la disposición de cobertura (Plan Territorial Insular de Menorca) que en nada afecta a los motivos de impugnación directa de la Revisión del PGOU".
A diferencia del primero, el segundo de los motivos de impugnación, en cambio, sí va a resultar acogido, atendiendo a las consideraciones efectuadas en el siguiente FD 3º. Se denunciaba a su socaire igualmente un vicio formal en la tramitación de los planes, aunque en este caso respecto del que es objeto de impugnación directa en la instancia, concretamente, la omisión del informe previsto en la normativa sectorial aplicable en materia de telecomunicaciones ( Ley 32/2003: artículo 26. 2 º).
Tras reproducir el indicado precepto legal, se resalta la posición mantenida por la Administración demandada, en los términos que siguen:
"Ante la denuncia de la falta del mencionado informe preceptivo y vinculante, la Administración demandada no ha indicado que sí se hubiera recabado el informe, señalando el folio del expediente en el que se localizaría. Antes al contrario, ha respondido con evasivas (la Revisión no adopta determinaciones que obstaculicen la prestación del servicio, el Plan no ha sido impugnado por el Estado o por operadoras de telefonía móvil, es un abuso de derecho impugnar el plan por un motivo formal que no afecta al recurrente, y por último, que el municipio cuenta con una Ordenanza de Telecomunicaciones publicada en el BOIB de 9 de julio de 2005). En definitiva, se reconoce implícitamente que el informe no se recabó por el Ayuntamiento de Alaior en su tramitación, como tampoco lo verificó el Consell Insular en ejercicio del control de legalidad que le incumbe."
No deja de reconocerse después la ulterior aportación del informe cuya evacuación se echaba en falta en el procedimiento:
"En fase de prueba, se aporta un certificado del Ayuntamiento de Alaior, en el que se indica que este Ayuntamiento solicitó el referido informe en fecha
Ahora bien, no obstante ello, se agrega a continuación:
"Pues bien, al margen de que no queda suficientemente claro que el informe indicado lo sea para la Revisión y Adaptación aprobada definitivamente el 21 de noviembre de 2011 y no para otra Revisión y Adaptación acaso posterior y actualmente en trámite, lo relevante es que el acuerdo de 21 de noviembre de 2011 aquí impugnado fue disconforme a derecho por la omisión mencionada, sin perjuicio de que pueda aprobarse otra posterior que por respetar la cumpla con el art. 26,2º de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (ahora art. 35.2º de Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones )."
A resultas de lo expuesto, pues, procede acordar la nulidad de la disposición impugnada, apelando a los términos de nuestra doctrina, cuyo concreto alcance se recuerda a tal fin, incorporando algunos pasajes de la misma que se reproducen a continuación por parte de la propia sentencia impugnada.
No ha lugar así a la convalidación de las actuaciones practicadas en estos casos, según se expone igualmente; y, por otra parte, la acción pública reconocida en el campo del urbanismo para la denuncia de las infracciones del ordenamiento jurídico en este sector desvirtúa asimismo el argumento que intenta hacerse valer en contrario acerca de este extremo.
La nulidad de la disposición impugnada determina, en fin, la de los demás acuerdos que de ella traen su causa; sin que resulte necesario su examen, aunque respecto de la cuestión concreta referida a la alteración de las zonas verdes que igualmente se pretende, no se resiste la Sala de instancia a traer a colación una vez más los términos de nuestra doctrina, que también reproduce, por todas, la establecida en nuestra Sentencia de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ):
"'(...) esta amplia discrecionalidad se torna más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes, como es el caso. Y decimos que se reduce el 'ius variandi' porque las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general (FJ 10º) (...) Lo propio de una decisión discrecional es la elección del planificador entre diversas opciones igualmente válidas. Pues bien, el sacrificio de una zona verde no es un indiferente jurídico cuando el planificador realiza la elección de esa decisión discrecional. No constituyen opciones igualmente válidas para el planificador el emplazamiento de un edificio sobre una zona verde que sobre otros terrenos que no tienen tal cualidad (FJ 14º) (...) Ciertamente la libertad del planificador urbanístico no desaparece ante las zonas verdes, pero si se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada únicamente a los casos en los se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reducción de la zona verde, que no es el caso. Los intereses universitarios no resultan incompatibles, ni se ven perjudicados, con el mantenimiento de la zona verde y el emplazamiento de la biblioteca en otro lugar. El interés público presente en dichas zonas verdes, concebidas para el uso y esparcimiento general de todos los vecinos, resulta no imposible pero sí difícil de abatir. En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula 'stand still' propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen nº 3297/2002. Téngase en cuenta que la protección de las zonas verdes, fundamentalmente cuando se encuentran en el centro de las ciudades, como es el caso, nace de la función que cumplen para hacer habitable y respirable la calle, para incrementar las posibilidades del entorno y para aumentar la calidad de vida de sus ciudadanos (FJ 14º) (...) No está de más recordar que la tendencia natural en la evolución del centro de las ciudades, acorde de lo que dispone el art. 46 de la CE , además de proteger su patrimonio, en este caso, cultural del parque porque está en el centro histórico de la ciudad, ha de ser no disminuir la extensión de las zonas verdes, es decir, del espacio libre y común para uso y disfrute de todos, que pudiera congestionar y compactar la vida urbana' (FJ 17º)."
Por virtud de cuanto antecede, en suma, el recurso contencioso-administrativo resultó estimado y anulados los acuerdos recurridos, sin imposición de condena en costas (FD 4º).
ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003 , de noviembre, General de Telecomunicaciones, en tanto que debe aplicarse en contemplación conjunta con el apartado 4º de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de concesión de obras públicas, aplicable al procedimiento de aprobación de planes urbanísticos al extender genéricamente sus efectos a cualesquiera procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
Por su parte, el Consell Insular de Menorca en el suyo la concurrencia de estos motivos de casación que a continuación igualmente se transcriben:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , al infringir la sentencia recurrida las reglas sobre la valoración de la prueba, establecidas por el artículo 24 CE , el artículo 60 LJCA y el artículo 27 LEC .
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 26.2 de la Ley de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia que se cita.
Se afirma así que la sentencia recurrida en casación no valora de forma razonable y lógica la prueba documental antes mencionada y efectivamente traída al proceso conforme a las reglas de la sana crítica. Y considera que se habrían entendido satisfechas las exigencias legalmente requeridas, en cambio, si se hubiese valorado adecuadamente que, por un lado, consta la emisión de un informe favorable en esta materia y que, por otro lado, dicho informe, pese a ser posterior a la aprobación definitiva del plan impugnado en la instancia (hecho que se reconoce palmariamente y que a todas luces resulta un hecho indubitado), se realizó antes de la declaración de la nulidad de dicho plan por parte de la sentencia impugnada, precisamente, por la ausencia del indicado informe.
Lo cierto es que nadie ha puesto en tela de juicio la existencia misma del informe señalado (Informe de 9 de mayo de 2014, emitido por la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información); y, por tanto, no existe cuestión fáctica alguna que elucidar a este respecto, cuya valoración pueda o no pueda resultar objeto de alguna controversia.
El debate suscitado escapa, pues, a toda consideración fáctica y, por tanto, el motivo denunciado no puede prosperar por la vía pretendida, porque los hechos no están en discusión y, consiguientemente, tampoco se plantea problema alguno en torno a la valoración de que han sido objeto tales hechos a la luz de los documentos obrantes en los autos.
No hay la menor controversia sobre el hecho mismo del informe al que venimos refiriéndonos, ni siquiera sobre el momento en que se evacuó. La sola discrepancia existente es de índole exclusivamente jurídica y se contrae, en realidad, a un único extremo, a saber, si puede prosperar el planteamiento defendido por los recurrentes y cabe sostener así la validez del plan impugnado en la instancia, y anulado después en esta sede, por el hecho de la realización del indicado informe, aun con posterioridad a la aprobación del citado plan.
Y lo que se pretende hacer valer en el sentido expuesto por ambas entidades recurrentes a su vez trata de fundamentarse sobre una doble vertiente:
- Por un lado, defienden los recurrentes que el informe, aunque posterior a la aprobación definitiva del plan, se evacuó, en todo caso, antes de que se acordara su nulidad en sede judicial.
Sobre la base de esta premisa se intenta evitar la aplicación al caso de la jurisprudencia que tenemos establecida al respecto, y que les resulta perfectamente conocida a las partes recurrentes, puesto que no dejan de mencionarla en sus escritos (
Sentencias de 9 de marzo de 2011 RC 3037/2008 y
de 22 de marzo de 2012 RC 6214/2008 ;
súmese a ellas las de 7 de febrero de 2013 RC 4199/2010 ,
16 de enero y
14 de octubre de 2014
RC 1402/2011 y
RC 965/2012 , respectivamente, en el mismo sentido), en el sentido de que la omisión en el curso del procedimiento de elaboración de los planes del informe que nos ocupa - preceptivo y vinculante, a resultas de su configuración legal- determina la nulidad de pleno derecho de tales planes y se trata de un defecto que no es susceptible de convalidación '
Hemos de venir a ratificarnos, sin embargo, en la plena aplicación al caso de la jurisprudencia que tenemos establecida. Ya de entrada, como afirma la sentencia impugnada, no queda claro en relación con qué plan concretamente se efectúa el citado informe. Pero es que, además, no puede pretenderse que un informe evacuado en todo caso cuatro años después de aprobado el plan pueda servir para para fundamentar su validez. No puede erigirse en parámetro de validez de una norma un acto dictado con posterioridad a ella. Por consiguiente, hay que estar al tiempo en que se produjo su aprobación y determinar si a la sazón se cumplían o no las exigencias legalmente requeridas. El dato realmente decisivo a los efectos que nos ocupa no es, pues, el momento en que se procede al enjuiciamiento del plan y a la eventual apreciación de su validez, sino que lo marca el momento en que se realiza su aprobación.
Por lo demás, según tenemos reiteradamente afirmado, los vicios de forma relevantes cometidos en el curso de la elaboración de los planes tienen carácter sustancial y son determinantes de su nulidad de pleno derecho, de lo que resulta que producen efectos '
- Por otro lado, viene asimismo a postularse, desde distinta perspectiva, que, en su caso, la nulidad del plan sería solamente parcial y, concretamente, afectaría a los solos extremos del mismo en que aparecerían concernidas las competencias del Estado en la materia (en este caso, telecomunicaciones). En defensa de este planteamiento se aduce nuestra propia jurisprudencia cuya línea, según igualmente se sostiene, ha terminado encontrando acogida en la nueva normativa aplicable en este sector del ordenamiento jurídico ( Ley 9/2014: artículo 35.2 ).
Tampoco puede prosperar, sin embargo, esta línea argumental que ahora hemos de examinar, que responde a la postre a un entendimiento equivocado de los términos de nuestra propia jurisprudencia y que por ello mismo precisan ahora tratar de ser clarificados.
Ya de entrada, tampoco resulta discutible en este caso que si se ha producido un vicio formal atinente al procedimiento de elaboración de los planes, como así ha sucedido, sus consecuencias han de proyectarse sin remedio a la totalidad del instrumento de planeamiento globalmente considerado. Los preceptos de la Ley 30/1992 invocados en los recursos no son de aplicación, porque van referidos a los actos administrativos y no a las disposiciones de carácter general, que es la naturaleza jurídica a la que se asimilan los planes urbanísticos y territoriales. Y la nulidad parcial en el caso de estos últimos se contrae a los supuestos en que son solo algunas de las concretas determinaciones de ordenación incluidas en los planes las que no se ajustan a derecho.
Hemos de salir consiguientemente de la interpretación de nuestra jurisprudencia que intenta hacerse valer de contrario.
Lo que tenemos dicho a propósito de este género de informes (lo mismo que en relación con otros del mismo o de similar carácter, como el previsto en materia de aguas) es que, desde luego, tales informes resultan preceptivos y vinculantes (y así lo es por tanto el encaminado a la determinación de las necesidades de las redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito municipal, como es nuestro caso); pero, una vez establecida su vinculatoriedad, lo que también agregamos, en línea por lo demás con la propia jurisprudencia constitucional, es que aquélla se produce respecto del alcance de las competencias estatales implicadas cuya protección miran a preservar precisamente tales informes y justifica en definitiva su propia razón de ser; en otros términos, si las consideraciones incluidas en tales informes van más allá del ámbito de tales competencias, cesaría el efecto vinculante que resulta propio de estos informes.
Resulta indispensable así que el ejercicio de las competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios para que resulte legítimo el condicionamiento de las competencias autonómicas. Pero esto es una cosa y otra bien distinta es tratar de defender que la eventual ausencia de un informe preceptivo y vinculante llegara a afectar solo a aquellas porciones del territorio ordenado donde las competencias estatales pudieran aparecer comprometidas en cada caso, o, lo que es lo mismo que, una vez evacuado el informe y contraído incluso al ámbito que le es propio, de su ulterior inobservancia pudieran llegar deducirse solo las limitadas consecuencias en los términos antes expresados, entre otras razones, porque en realidad difícilmente vendría dejar de resultar afectada de un modo u otro, directa o indirectamente, la superficie entera ordenada por el plan. Ha de salirse por tanto al paso de la interpretación que pretende hacerse valer.
Desatendidas las líneas argumentales sobre las que discurre el razonamiento del que se sirven los recursos, hemos de venir a desestimar los motivos de casación examinados también en este apartado, esto es, el único motivo que el Ayuntamiento de Alaior plantea en el suyo; y el segundo de los que suscita el Consell Insular de Menorca.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación nº 635/2015 interpuesto por el Ayuntamiento de Alaior y por el Consell Insular de Menorca contra la Sentencia nº 578/2014 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 19 de noviembre de 2014 , recaída en el recurso nº 168/2010. Condenar a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
