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Última revisión
12/04/2018
Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2671/2015 de 21 de Marzo de 2018
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Civil
Fecha: 21 de Marzo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PARRA LUCAN, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 160/2018
Núm. Cendoj: 28079110012018100163
Núm. Ecli: ES:TS:2018:1113
Núm. Roj: STS 1113:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2671/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/03/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA. SECCIÓN 13.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2671/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D. Remigio , representado por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque bajo la dirección letrada de D. Carlos Matas Foz, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación n.º 218/2014 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 60/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Barcelona, sobre declaración de nulidad. Ha sido parte recurrida el Banco Santander S.A., representado por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo y bajo la dirección letrada de D. Julio Rodríguez Iglesias.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
Antecedentes
«i) Respecto del producto ESTRUCTURADO I, con contrato de fecha 15/02/2007 y vencimiento el 15/02/2010 suscrito con Banco Santander S.A. los siguientes pedimentos:
»a. En primer lugar, la declaración de nulidad y, como consecuencia de la misma, que se acuerde la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones percibidas así como la condena a la entidad demandada al pago de los intereses devengados desde la fecha de suscripción del ESTRUCTURADO I, esto es, desde el 15/02/07.
»b. En segundo lugar, y para el caso de que no se estimara la anterior petición, de forma subsidiaria, se solicita se declare la resolución del citado ESTRUCTURADO I por incumplimiento contractual de la entidad Banco Santander (según lo expuesto en el Hecho Cuarto de la presente demanda) al infringir ésta los deberes de información, diligencia y lealtad respecto de mi representado. En consecuencia, se solicita se condene a Banco Santander al pago de 300.000.-€ a mi mandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la presente demanda.
»ii) Respecto del producto estructurado tridente con contrato de fecha 4/06/2009 y vencimiento el 25/08/2014 (ESTRUCTURADO II) suscrito con Banco Santander S.A. el siguiente pedimento:
»a. La declaración de nulidad del citado contrato y, en consecuencia, la devolución recíproca entre las partes de aquellas prestaciones que hayan percibido con ocasión del mismo.
«Desestimando la demanda interpuesta por D. Remigio contra Banco Santander S.A., absuelvo a la entidad demandada e impongo a la parte actora el pago de las costas del pleito».
«FALLAMOS:
»Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Barcelona de 20 de diciembre de 2013 , que en consecuencia es confirmada en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de esta instancia».
El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue el siguiente:
«Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.3.º, por errónea valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del artículo 24 CE , por realizar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona una interpretación de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica».
Los motivos del recurso de casación fueron:
«Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 5
»Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 5
»Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 , 1262 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 5.3
»Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con los artículos 4.1 y 5.1
»Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , por infracción del artículo 1265 y 1266 Código Civil , aplicado como norma esencial para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación con el artículo 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercados de Valores , y con el artículo 14.2 , 15.1 y 5.3
«Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Remigio contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 218/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 60/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Barcelona».
Fundamentos
A mediados de 2009 la inversión del producto estructurado estaba por debajo de su valor inicial. Después de una reunión informativa celebrada el 14 de mayo de 2009 entre el Sr. Remigio y su abogado Jacobo (de Leysters, Abogados y Asesores Tributarios), con la directora de Banca Privada del Banco, D.ª Angelica , el 18 de mayo siguiente el Banco envió a los abogados del Sr. Remigio un modelo de contrato por un valor nominal de 300.000 euros, vencimiento en 2014 y por el que quedaría cancelado el anterior contrato de producto estructurado. El 29 de mayo siguiente el mismo abogado Sr. Jacobo envió una carta al Banco exponiéndole las condiciones de su cliente para suscribir el nuevo estructurado (proponiendo, por ejemplo, que el Banco invirtiera como principal la cantidad de 347.562 euros, es decir, el nominal del anterior producto estructurado más la pérdida sufrida por la venta de los fondos de inversión).
El 2 de junio de 2009, a la 1,40 h de la madrugada, D.ª Angelica envió un email al Sr. Remigio con el siguiente texto:
«Buenos días Sr. Remigio :
»Tal y como hemos comentado en nuestra última conservación telefónica, adjunto le envío mail para que me devuelva con su Ok, para poder llevar a cabo la restructuración de su producto estructurado por importe nominal de 300.000 euros».
El 4 de junio de 2009, el Sr. Remigio contestó al anterior email con otro a las 13,01 h, con el siguiente texto:
«Ok Angelica »
El 18 de junio de 2009, y probablemente en alguna otra ocasión más, Banco Santander envió el contrato por burofax al Sr. Remigio para que éste se lo devolviera firmado. El Sr. Remigio no quiso firmar el contrato, pese a que Banco Santander (la Sra. Angelica ) ya lo tuvo por perfeccionado.
El 30 de agosto de 2010, el Sr. Remigio percibió del Banco 10.500 € por los rendimientos íntegros del estructurado II correspondientes al primer año de vigencia del contrato y el 30 de agosto de 2011 otros 10.500 € más correspondientes al segundo, sin ninguna queja de su parte.
i) Respecto del producto Estructurado I, con contrato de fecha 15/02/2007 y vencimiento el 15/02/2010: a) En primer lugar, la declaración de nulidad y, como consecuencia de la misma, que se acuerde la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones percibidas así como la condena a la entidad demandada al pago de los intereses devengados desde la fecha de suscripción del estructurado 1, esto es, desde el 15/02/07. b) En segundo lugar, y para el caso de que no se estimara la anterior petición, de forma subsidiaria, solicitó la declaración de resolución del citado estructurado I por incumplimiento contractual de la entidad Banco Santander de los deberes de información, diligencia y lealtad. Solicitó la condena a Banco Santander al pago de 300.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la demanda.
ii) Respecto del producto estructurado Tridente de fecha 4/06/2009 y vencimiento el 25/08/2014 (estructurado II) suscrito con Banco Santander S.A. solicitó la declaración de nulidad y, en consecuencia, la devolución recíproca entre las partes de aquellas prestaciones que hayan percibido con ocasión del mismo.
A lo largo de la demanda señaló que con relación al primer producto creyó estar contratando un producto con capital garantizado y rentabilidad determinada, sin que la entidad bancaria hubiera proporcionado información alguna ni en fase precontractual ni contractual.
En cuanto al segundo de los productos contratados señaló que ante la deficiente gestión del producto anterior no tenía voluntad de efectuar contrato alguno y por eso no remitió el contrato debidamente firmado, habiéndose sustituido el primero de los productos por el segundo de forma unilateral por la entidad bancaria, sin su consentimiento, obviando que la novación ha de ser expresa. Alegó también que carece de experiencia financiera, cuestión que se puso expresamente de manifiesto al director de la oficina bancaria, el cual le ofreció un asesoramiento y seguimiento personalizado de las inversiones.
La parte demandada se opuso negando la existencia de una falta de información y por ello de la existencia de un error en el consentimiento en la contratación de los productos estructurados. Alegó que el demandante decidió invertir libremente, asesorado por sus abogados, que los contratos son claros, informan de los riesgos de rentabilidad negativa y el cliente firmó una declaración de que, advertido de los riesgos, contrataba tras su propio análisis. Añadió que el cliente prestó consentimiento a la reestructuración, al contestar con un «OK» al correo de la empleada de la entidad y cobrar dos liquidaciones positivas (en agosto de 2010 y agosto de 2011). Respecto del primer contrato defendió que la acción se habría extinguido por haber transcurrido cuatro años desde que el contrato comenzó a producir efectos de modo que, al haberse celebrado en febrero de 2007 la caducidad se habría producido en febrero de 2011 y la demanda se interpuso en diciembre de 2012.
A la vista de estos datos, la Audiencia concluye que el apelante sabía qué contrataba y su consentimiento fue pleno, de modo que solo cuando comprobó que el negocio no había obtenido el resultado esperado es cuando reaccionó e intentó convencer de los defectos negociales.
El recurso se desestima.
En el desarrollo del motivo el recurrente no impugna la valoración de la prueba encaminada a la fijación de hechos, sino que impugna la valoración jurídica realizada por la sentencia recurrida, tanto acerca de si hubo o no error como acerca de si existió consentimiento en el segundo contrato. Es decir, se impugna el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar si existió válido consentimiento contractual a la vista de los hechos probados, lo que es propio del recurso de casación y no del recurso por infracción procesal, tal y como viene reiterando esta sala (entre otras, sentencias 631/2015, de 26 de noviembre , y 624/2017, de 21 de noviembre ).
Tampoco tiene razón el recurrente en su argumento de que se invierte la carga de la prueba. La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril , 742/2015, de 18 de diciembre , y 164/2016, de 16 de marzo , entre otras muchas).
En el caso, la Audiencia no aprecia ausencia de prueba, sino que partiendo de los hechos que estima probados, considera que hubo consentimiento y que no estuvo viciado. Por ello, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que debamos hacer al respecto al resolver el recurso de casación, no se ha producido una vulneración de estas reglas.
A lo largo de los cinco motivos la parte recurrente argumenta que las entidades financieras tienen el deber y la obligación de informar sobre los productos financieros complejos, que no cabe descargar esa obligación en el cliente aduciendo que tenía posibilidades de asesoramiento externo o que se deducían las características del producto con la mera lectura del contrato cuando ni siquiera se practicaron los correspondientes test de conveniencia e idoneidad. Concluye señalando que no hubo por la entidad financiera una información precontractual y contractual del producto y sus riesgos y que el incumplimiento de tales deberes fue el causante del error que vició el consentimiento prestado. En el desarrollo del motivo primero reitera, como ya sostuvo en las instancias, que el contrato del estructurado II no solo es nulo por falta de información sino que es nulo por no recabar el preceptivo consentimiento para la validez del contrato, sin que el «OK» del correo electrónico enviado por el cliente, que se negó a firmar el contrato que le envió el Banco, pueda considerarse como respuesta clara e indubitada respecto de lo que se contrataba.
Comenzando por esto último, en su escrito de oposición, la demandada ahora recurrida argumenta que la sentencia de la Audiencia razona que existió una clara manifestación de la voluntad de contratar, que no podía entenderse que el «OK» se dirigiera al envío de una segunda propuesta de contrato y que desde el momento en que se admite la existencia del segundo contrato se ha producido novación extintiva del primero, por lo que ya no procede analizar la anulabilidad por vicio del consentimiento del primer contrato. Añade que, aunque no se entendiera así, la declaración de nulidad del contrato del producto estructurado I no tendría consecuencias restitutorias porque el Banco ya devolvió al cliente los 300.000 euros invertidos en ese contrato para que los invirtiera en el estructurado II. Subsidiariamente, alega que no concurren los requisitos del error en el consentimiento, pues la sentencia recurrida razona los motivos por los que considera que quedó acreditado que no hubo error.
En efecto, partiendo de los hechos considerados probados por la sentencia recurrida es evidente a juicio de esta sala que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, el correo por el que el demandante contestaba «OK» al correo de la empleada de la entidad no expresaba el consentimiento contractual a una oferta concreta de contrato sino la voluntad de continuar negociando la reestructuración. Así resulta del hecho de que las negociaciones se estuvieran haciendo a través del abogado del cliente, el que el Banco enviara al abogado una propuesta de contrato y que el abogado enviara en contestación una carta a la entidad bancaria en la que manifestaba las discrepancias con algunos contenidos del contrato y que la respuesta del Banco a esta carta fuera el envío al cliente, y no al abogado, de un correo en el que se pedía el «OK» para «poder llevar a cabo la reestructuración de su producto estructurado», pero sin adjuntarle ni la propuesta ya enviada al abogado ni una nueva propuesta. Confirman esta conclusión de inexistencia de consentimiento contractual las negativas reiteradas del cliente a firmar el documento contractual que con posterioridad a los correos le envió la entidad. Frente a ello no puede prevalecer la afirmación de esta última acerca de la existencia de un supuesto uso bancario del que resultaría que los contratos se perfeccionan por correo electrónico y la firma documental solo tiene la finalidad de completar el expediente. Ni tal uso le consta a la sala ni resulta razonable que en contratos de la importancia económica y la complejidad del litigioso sea suficiente la expresión de un «OK» a un correo que se refiere genéricamente a la «reestructuración» del producto adquirido en virtud de un contrato anterior, sin aportación siquiera del texto del contrato; máxime cuando la entidad había recibido una carta del abogado del cliente en la que se hacían propuestas de modificación de la oferta previamente enviada al mismo abogado. No se opone a esta conclusión el que el cliente no devolviera dos liquidaciones giradas por la entidad, pues la omisión de la devolución no subsana la falta del consentimiento contractual prestado, tal y como queda acreditado por el ejercicio de la acción de nulidad contractual.
La falta de consentimiento contractual determina la inexistencia del contrato de 4 de junio de 2009 («estructurado II») y, en consecuencia, debe concluirse que no se produjo la extinción del contrato del producto «estructurado I» celebrado en el año 2007. Al no entenderlo así la Audiencia procede estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, pronunciarnos sobre la validez del contrato de 2007.
Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ].
De esta doctrina importa destacar ahora los siguientes aspectos:
1.º) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
2.º) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva «MiFID», aplicable por razones temporales al contrato celebrado el 15 de febrero de 2007, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.
3.º) Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado
4.º) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que «[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )».
5.º) Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Es doctrina de la sala que tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa excluye el carácter excusable del error ( sentencias 633/2015, de 13 de noviembre , y 11/2017, de 13 de enero ). No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre ). Tampoco que la persona que contrata en representación del cliente sea director financiero de la empresa permite concluir que tuviera una experiencia y conocimiento del producto que excluyera la apreciación del error ( sentencias 368/2017, de 8 de junio , y 400/2017, de 27 de junio ).
6.º) Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».
Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».
De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del
Por lo que se refiere al cumplimiento de los deberes de información, las partes discrepan acerca del contenido de la información que se suministró de manera verbal con anterioridad a la contratación. No consta sin embargo que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad. La alegación del Banco de que el cliente tenía experiencia inversora no puede compartirse por el hecho de que unos días después contratara con la misma entidad unos fondos de inversión en los que, por lo demás, el cliente perdió dinero. Tampoco el hecho de que el cliente se dirigiera a la entidad por sugerencia del director financiero de un grupo empresarial al que pertenecía su esposa comporta que el cliente pudiera obtener un asesoramiento financiero que liberara al Banco de sus obligaciones de información. Aunque se admitiera que el citado director financiero acompañó al cliente a una reunión, lo que las partes también discuten, tampoco ha quedado acreditado que se tratara de un experto en la contratación de productos como el litigioso y que el Banco quedara exonerado por ello de los deberes de información que le incumben.
De este modo, en nuestro caso, de acuerdo con la doctrina de la sala reseñada, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del «estructurado I», sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.
La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.
Por lo que se refiere a las consecuencias de la estimación de la demanda hay que tener en cuenta que resultaba improcedente el comportamiento de la entidad demandada de cancelar el contrato de 2007 y aplicar a un nuevo contrato que no se llegó a celebrar la suma de ese primer contrato. Contra lo que dice la demandada no es cierto que ya procediera a restituir al cliente la inversión del primer contrato sino que, por su cuenta, la tuvo como aplicada a la contratación de un nuevo producto que no se llegó a contratar. En consecuencia, la declaración de nulidad por error del contrato de 2007 determina que las partes deban restituirse recíprocamente las prestaciones percibidas con los intereses desde el momento en que fueran abonadas, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta sala sobre las reglas de la restitución recíproca. Por igual razón, el demandante deberá restituir a la entidad demandada las cantidades percibidas en virtud del «contrato» de fecha 4 de junio de 2009.
Conforme a los arts. 394 y 398 LEC no se imponen las costas de la apelación porque el recurso debió ser estimado y se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.
De conformidad con los apartados 8 y 9 de la disp. adic. decimoquinta LOPJ procede la pérdida del depósito para interponer el recurso por infracción procesal y la devolución del depósito para interponer el recurso de casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
2.º.1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por D. Remigio contra la sentencia 4/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Barcelona dictada en el juicio ordinario n.º 60/2013.
2.º.2.- Declarar la nulidad del contrato de fecha 4 de junio de 2009 por falta de consentimiento contractual y la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato celebrado por las partes el 15 de febrero de 2007.
2.º.3.- Condenar a Banco Santander S.A. a restituir al demandante los 300.000 euros invertidos al celebrar el citado contrato de fecha 15 de febrero de 2007, con los intereses desde que abonó tal cantidad. De esa suma deberán descontarse las cantidades percibidas por el demandante tanto en virtud de este contrato como en virtud del «contrato» de 4 de junio de 2009, con sus respectivos intereses desde las fechas en que fueran abonadas.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.