Sentencia Penal Nº 409/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 424/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 409/2018

Fecha de sentencia: 18/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 424/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/01/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 424/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 409/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana María Ferrer García

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 424/2017 por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Gerardo , representado por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel bajo la dirección letrada de D. José Abitbol Marcos, por D. Guillermo representado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de D. Jesús María Silva Sánchez y por D. Hipolito representado por el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre y bajo la dirección letrada de D. Gerardo Hernández Sabina, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 15 de noviembre de 2016 . Ha sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Jenaro , D. Juan , Dª Margarita , D. Landelino , D. Herminio y Dª Marisa representados por la procuradora Dª Katiuska Marín Martín bajo la dirección letrada de D. Mario Machado Carrilo, como acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife incoó Procedimiento Abreviado número 125/2011 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta , Rollo 18/2016, pieza 1ª) que con fecha 15 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:«Probado y así se declara que: PRIMERO.- Los acusados Hipolito , Gerardo , Nicanor y Guillermo , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuaron en la época de los hechos respectivamente como Presidente, Contador, Secretario y asesor jurídico de la Junta de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas, siendo así que a través del ACUERDO del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de mayo de 1989, elevado a escritura pública en fecha de 24 de agosto de 1989, número 2759, otorgada ante el notario Don José Manuel García Leis, se protocolizaría el Proyecto de Reparcelación por el Sistema de Compensación del Plan Parcial del Polígono Playa de Las Teresitas, con el fin de acceder al Registro de la Propiedad. La mencionada inscripción en el Registro de la Propiedad se llevó a efecto por agrupación resultando la finca NUM000 , del Libro NUM001 , tomo NUM002 el 26 de junio de 1996.

Con tal inscripción, la Junta de Compensación agrupa las propiedades (192 parcelas) en unas sola parcela (n° NUM000 ) y crea como fincas de remplazo las registrales NUM003 a NUM004 (111 parcelas), que se adjudica la propia Junta, salvo tres adjudicadas al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

Conforme sus estatutos, la Junta es una entidad urbanística colaboradora carácter corporativo-jurídico-administrativo, con personalidad jurídica propia y plena capacidad: jurídica, a cuyo efecto los propietarios se han unido, sometiendo sus terrenos a una gestión común con solidaridad de beneficios y cargas, y actuando como fiduciaria con poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los asociados incluidos en el polígono. Se trata de un sistema privado de gestión que debía ser tutelado por la Administración Municipal.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 1998, a través de su Presidente, el acusado D° Hipolito , la Junta de Compensación vendió en escritura publica, otorgada ante el notario Don Nicolás Quintana Plasencia, número de protocolo 2350, todas las fincas adjudicadas a la Junta, a la entidad 'INVERSIONES TERESITAS S.L.', representada por Don Jesús Carlos y D. Juan Alberto , a cambio del precio de 5.500.000.000 millones de pesetas, y posteriormente, esta entidad mercantil venderla parte (once parcelas) al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

Dicha cantidad de 5.500.000.000.- de pesetas se ingresó por la Junta de Compensación y contabilizó en la cuenta NUM005 del Banco Central Hispano, de los cuales 5.000.000.000 pesetas se traspasan a la cuenta NUM006 de Caja de Ahorros de Canarias el 2 de julio de 1998 también de su titularidad, habiendo generado la cantidad ciento veintiséis millones trescientas treinta y dos mil quinientas treinta y ocho con setenta y siete pesetas (126.332.538, 77 pesetas 1759.273, 85 euros), en intereses cuyo destino se desconoce.

TERCERO.- Una vez cobrado el precio de la transmisión, y con la finalidad de determinar la cantidad que debía repartirse entre los propietarios que integraban la Junta de Compensación Playa de las Teresitas se acordó por la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas en su reunión de fecha de 2 de julio de 1998, 'aprobar el balance de la situación y el cierre de la contabilidad, resultando como cantidad a distribuir entre los propietarios miembros de la Junta de Compensación y con cargo a sus cuotas la de CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS TRECE MIL CINCUENTA Y TRES PESETAS' (5.241.813.053 ptas), una vez deducidos los avales, la devolución de cuotas y las parcelas vendidas, remitiendo una carta el Presidente, Hipolito , a los integrantes de la Junta comunicando que se procedería al pago de las cuotas. Dicho reparto habría de ser conforme a los coeficientes asignados en el Proyecto de Reparcelación aprobado por la Administración e inscrito en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- 1°.- El acusado Guillermo , abogado de profesión, se incorporó corno asesor jurídico de la Junta de Compensación en el año 1986, según acuerdo de la Asamblea General de 27 de enero de 1986, aprobándose por la Junta de Delegados de 14 de diciembre de 1993, al elaborar una distribución de los ingresos, una previsión de sus honorarios ascendentes a 6% sobre las ventas que se realizaran, reclamando el acusado el día 7 de septiembre de 1998, a través de la presentación de una Minuta de honorarios Profesionales devengados, por 'su asesoramiento a la Junta de Compensación del Polígono de la Playa de las Teresitas y su intervención en el estudio y redacción de un nuevo Plan Parcial, Proyecto de Urbanización, Proyecto de Re parcelación por el sistema de Compensación y la defensa ante los Tribunales de diversos recursos en el orden contencioso administrativo y civil', el 6% del importe bruto de la Venta del íntegro parcelario a Inversiones Las Teresitas S.L que ascendía a 330.000.000 ptas (1.983339,944 E), y así acordó la Junta de Delegados, en su reunión de esa misma fecha, 7 de septiembre de 1998, en su punto quinto, autorizar el pago de tales honorarios, pese a que la base de reparto estipulada por la asamblea general de la Junta de Compensación fue de 5.241.813.053 Ptas, por lo que el 6% no hubiera sobrepasado los 314.508.783 Ptas.

De este modo, la Junta de Compensación, a través de los acusados, le abonó durante los años 1998 hasta 2005 diversas cantidades, en concreto: en el año 1998, el día 9/9/1998 dos cheques por importe de 1.091.947,61 (1.003.308,85 E y 88.638,76 € respectivamente), sin embargo tales cantidades correspondían a sus participaciones en Mar Terre S. L.; en el año 1999 cobró la cantidad de 412.819,04 (215.687,07 E, 197.131,97 E), en el año 2000 y 2001 cobrarla de la Junta por tal concepto 252.635,08 (en tres cantidades de 36.060 €, 210,32 € y 216.364 E ); en el año 2003 ascendería lo cobrado a 72.122 E, (mediante dos abonos de 36.061 E) ; en el año 2004 ascendería a 115.735 E (en tres cantidades de 7.800 €, 71.874 E y 36.061) y finalmente en el año 2005, el 17 de julio se le abonaría por la Junta por tal concepto la cantidad de 35.500 €, ascendiendo el total de lo abonado por sus honorarios a 1.980,758,73 € (que vendría a ser el citado 6 % del precio de la venta (equivalente a unos 330 millones de pesetas).

No obstante tener dichos honorarios por él determinados y autorizado su pago por la Junta de Delegados, llevado por un ánimo de enriquecimiento ilícito en perjuicio de los derechos económicos de los integrados en la Junta, dada su posición preeminente e insustituible en la Junta, siendo de hecho quien decidía todas las cuestiones de transcendencia jurídica, urbanística y económica, en concierto con los acusados Hipolito y Gerardo , Presidente y Contador, sin cuya concurrencia consciente no podía acceder a los fondos, cobró otros cheques con cargo a los Fondos de Maniobra sin que esté justificado en qué concepto lo hizo, y así el día 20 de septiembre de 1999, lo hizo de 15 talones al portador contra la C/C NUM005 de la entidad Central Hispano de la Junta de Compensación que enmascaraba como de honorarios por importe total de 7.200.000 pías: el n° NUM007 por importe de 495.000 pesetas, n° NUM008 por importe de 480.000 pesetas, n° NUM009 por importe de 475.000 pesetas, n° NUM010 por importe de 460.000 pesetas, NUM011 por importe de 465.000 pesetas, NUM012 por importe de 450.000 pesetas, n° NUM013 por importe de 485.000 pesetas, n° NUM014 por importe de 490.000 pesetas, n° NUM015 por importe de 475.000 pesetas, n° NUM016 por valor de 490.000 pesetas, n° NUM017 por importe de 495.000 pesetas, n° NUM018 por importe de 485.000 pesetas, n° NUM019 por importe de 475.000 pesetas, n° NUM020 por importe de 495.000 pesetas y n° NUM021 por importe de 475.000 pesetas.

2°.- Provisión de fondos.- En el mismo sentido, haciendo uso de sus facultades de asesor jurídico de la Junta de Compensación y conociendo de forma pormenorizada los diferentes procedimientos judiciales en que se encontraba inmersa la citada entidad, consiguió convencer al Presidente y Contador de la Junta de Compensación, los otros dos acusados, para que con la innecesaria finalidad de garantizar el cumplimiento de la sentencia que pudiera recaer en el procedimiento Juicio Ordinario 321/2003 que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Santa Cruz de Tenerife a instancia de la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, relativos a las controversias derivadas de la parcela propiedad de lo que popularmente se conocía como 'batería militar', le fuera entregado un cheque con fecha de 5 de noviembre de 2003, por valor de 851.033,14 euros (141.600.000.-ptas), cheque NUM022 del Banco de Santander (C/C NUM023 ) que el acusado ingresó con carácter inmediato en una cuenta bancaria ( NUM024 ) de su titularidad en la entidad Bankinter, creando un fondo de inversión con el mismo, apoderándose de dicha cantidad. Con ello no solamente se le privó a la Junta de Compensación de dicho importe, que indebidamente se apodero incorporándolo a su personal patrimonio, sino que, además, se privó a los integrantes de la Junta de Compensación de los intereses a su favor que la cifra referida les hubiera repercutido en el caso que se hubiera mantenido su depósito en las cuentas bancarias de la Junta de Compensación. Dicha suma no se ha reintegrado al patrimonio de Junta, pese a que la demanda se desestimó y el acusado presentó dos minutas de honorarios por sendos importes de 45.000 euros y 22.500 euros, en la primera y segunda instancia.

3.- Participación en la Junta de Compensación.- Del mismo modo, y aprovechando que entró a formar parte de la Junta de Compensación entorno al año 1986 como asesor jurídico, y fue adquiriendo a partir de este momento acciones y parcelas del polígono a través de una sociedad, Mar Terre S.L., en la que el acusado tenia el 30 % de participación, efectuada la venta del parcelario, el 13 de julio de 1998, animado de ilícito propósito de enriquecimiento en connivencia con los acusados, consiguió que le pagaran la cantidad de 2.321.997,23 (386.347.831 pesetas) mediante un cheque terminado en 827-6, contra la cuenta bancaria C/C NUM025 de La Junta de Compensación abierta en la entidad Caja Canarias C634, en concepto de 'coeficiente como propietario', así como ese mismo día, se le abonó otra cantidad de 9.709,91 € (1.615,593,085.-ptas), en concepto de cuotas y derramas, mediante otro cheque terminado en 860-4 contra la misma cuenta y entidad bancaria. Tal importe se correspondía, según su privada justificación, con un porcentaje de 7.3705 % del total del parcelario, por sus acciones en la S.A. Playa de la Teresitas (700 acciones) y su participación en la sociedad MAR TERRE S.L., cuando lo cierto era que las 700 acciones y su participación en Mar Terra S.L., no podía superar más de 256,071.494 ptas, apropiándose del exceso que ascendió a 130.276.187 ptas (782.975,653€).

Posteriormente, el 9 de septiembre de 1998, el acusado Guillermo , aprovechando tal posición principal en la Junta, consiguió en connivencia con los otros dos acusados, que le abonaran indebidamente dos cantidades mediante sendos cheques por importes de: 166.936.546 'Mas, (1.003.308,848 €) a través de cheque 522-1, que pese a afirmar que eran honorarios profesionales, se correspondían nuevamente con el 30% de principal pagado a MAR TERRE S.L., y que era su participación en esa sociedad creada ex profeso para comprar las parcelas a una sociedad en suspensión en pagos, Urbanizadora Santaella, en la que él estaba interesado como asesor jurídico del Comité de Liquidación), y de 14.748.248 .-ptas (88.638,756 €) mediante cheque 543-2, que se correspondía con el importe íntegro de la devolución de las cuotas a MAR TERRE S.L., sin que la Junta hiciere distinción por las parcelas, sino que se atenía a la participación en que se había subrogado Mar Terre S.L. tras adquirir a Santaella en suspensión de pagos. De modo que de ambas cantidades (166.936.546 ptas, /1.003.308,848 y 14.748.248.-ptas (88.638,756 €), se apropió, al ser disfrazadas como honorarios.

4.- Petición de certificación del Secretario.- Con posterioridad a dicha percepción, recabó del Secretario de la Junta de Compensación, el acusado Nicanor , quien se había incorporado a tal función en Junta de Delegados de 19/09/1996 (ratificada por la Asamblea el 30112/1996), un certificado con fecha de 20 de julio de 2005, en el que se hacia constar los porcentajes que justificaban dichas cantidades percibidas el 13 de julio de 1998, hasta alcanzar el porcentaje de 7.3705 % del total del parcelario, pero que sería emitido por el Secretario confiado en la información facilitada por el acusado Guillermo y con el visto bueno del Presidente. Dicho certificado lo aportaría el acusado Guillermo en el expediente abierto ante la AET, que terminarla a su favor al no haber efectuado éste una actuación de comprobación.

5.- Otras cantidades percibidas como asesor de la compradora, Inversiones Las Teresitas S.A..- Junto a tales cantidades percibidas de la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas, el acusado Guillermo , asesorando igualmente a los compradores, la mercantil Inversiones Las Teresitas S.L., percibió de esta entidad la suma de 334.827.899 ptas como honorarios profesionales, al haber sido contratado por Juan Luis y Juan Alberto desde 20/07/2001 hasta 24/07/2007 (si bien neto serían 273.999.999.- ptas). Además la mercantil Promotora Punta Larga, el día 23/06/1998, realiza un pago a Guillermo mediante cheque al portador 6.365.249-2 por importe de 30.000.000.-ptas, tres días antes de la venta de las parcelas a Inversiones Teresitas igualmente representada por Juan Alberto (siendo así que Promotora Punta Larga S.L. pagarla el 50% del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de la compra-venta de Inversiones Las Teresitas). Y es que les serían contratados sus servicios de asesoramiento jurídico por quien era a la postre la única partícipe de la Junta desde la señalada compraventa, haciéndose cargo tal mercantil, al haberse subrogado en las cargas reales del proceso de reparcelación, del importe depositado efectuado ante la Gerencia de Urbanismo, en cumplimiento del acuerdo del pleno municipal de 20 de marzo de 2009, ascendente a 1.146.867,52 euros, distribuido en varios cheques identificando fincas y titulares con los que existen problemas en el procedimiento de reparcelación.

QUINTO.- Los acusados, Hipolito , Presidente de la Junta de Compensación en virtud de acuerdo de la Asamblea General de 30/12/1996, si bien con anterioridad era Vicepresidente, y Gerardo , Contador de la Junta de Compensación desde el año 1986, estando autorizados por la Junta de Delegados a cobrar una gratificación de 15 millones de pesetas, llevados por ánimo de enriquecimiento injusto se hicieron abonos que excedieron de esa cantidad hasta llegar a hacerse pagos cada uno de 22.500.000 ptas con cargo a los fondos de la Junta de Compensación cuya custodia tenían encomendada, apropiándose por tanto del exceso de 7.500.000 de pesetas cada uno.

Efectivamente, la Junta de Delegados en la reunión de fecha 07/09/1998 en su punto cuarto acuerda '... el pago de una gratificación especial a D. Hipolito y a D. Gerardo , como premio por su dedicación durante muchos años a la Junta de Compensación de un modo totalmente gratuito y se autoriza a la Junta de Delegados a hacer el pago a cada uno por importe de QUINCE MILLONES de pesetas, por una sola vez. Este acuerdo se adopta por la totalidad de los comparecientes, salvo la de los interesados que abandonan la sesión en este momento', y posteriormente y en asamblea celebrada un año después el día 14/09/1999, en el punto tercero se acuerda lo siguiente 'se autoriza el pago por una sola vez a Don Hipolito y a Don Gerardo , como prima o premio por la actividad de su desarrollo, haciendo constar que sus cargos eran gratuitos; igualmente se autoriza al pago de sus honorarios al Sr. Guillermo '. No obstante ello, los acusados, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto a costa del patrimonio de la Junta, cobraron cada uno de ellos, además de esa gratificación de 15 millones de pesetas, el 20 de septiembre de 1999, en dos pagos de 12.300.000 ptas y de 2.700.000 ptas, éste último dividido en 6 cheques de cuantía inferior a 3000 €), sendas sumas cada uno de los acusados por importe de 1.500.000 ptas el 27 de julio de 2000, que en el caso de Gerardo fueron divididas en dos cheques de 750.000.ptas cada uno, y el 25 de julio de 2001 de 6.000.000 ptas, cada uno de los acusados, que el acusado Gerardo percibió fraccionadas nuevamente en 13 cheques, de la entidad Caja Canarias, todos al portador e inferiores a 3.000 euros, de los cuales 12 ( NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 y NUM037 ) eran por valor de 490.000 pesetas y uno ( NUM038 ) por valor de 120.000 pesetas, casualmente todos emitidos con la misma fecha, el 25 de julio de 2001, y el acusado Hipolito en 16 cheques, 10 de la entidad Caja Canarias, todos al portador e inferiores a 3.000 euros, de los cuales 9 ( NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 y NUM047 ) eran por valor de 490.000 pesetas, los 6 primeros de fecha 25 de julio del 2001 y los tres restantes de 26 de julio del 2001. Un talón bancario ( NUM048 ) por valor de 120.000 pesetas de 26 de julio del 2001, y 6 talones bancarios de la entidad Santander-Central Hispano, todos ellos al portador y sin fecha ( NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 y NUM054 ) por importe cada uno de ellos de 1.472, 48 euros.

Dichas cuantías lo fueron con independencia de las cantidades que legítimamente les correspondían como partícipes en la Junta de Compensación con las derramas.

SEXTO.- A fecha de 23 de abril de 2007, el capital con el que contaba la Junta de Compensación en sus cuentas bancarias ascendía a la cantidad de 5122.02 euros, habiendo reclamado muchos propietarios no haber cobrado o existir irregularidades en el procedimiento de incorporación a la Reparcelación, en contra de su voluntad y sin haber sido expropiados ni oídos, e incluso con viviendas habitadas desde fechas iniciales a la actuación de la Junta, y que han sido abordados en distintos recursos contencioso administrativos».

SEGUNDO.-La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: 1°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D° Guillermo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5 C.P ., en continuidad delictiva del art. 74.2 C.P ., concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas y expresa condena en costas proporcionales.

El acusado deberá indemnizar a la Junta de Compensación, integrada por sus partícipes en el momento de venta del parcelario, en las sumas de 783.533.14 € más los intereses que le ha generado desde que constituyó el fondo de inversión hasta la fecha de la esta sentencia, con el límite de lo solicitado, más la cantidad de 782.975,653 €, que cobró de más por la cuota de participación y los 43,272,872 e, con el límite en total de lo solicitado por las acusaciones, con los intereses legales del art. 576 LEC a partir de la fecha de la sentencia.

2º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D° Hipolito , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en continuidad delictiva del art. 74.2 C.P ., concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de DOCE MESES DE PRISIÓN, debiendo indemnizar a la Junta de Compensación integrada por sus partícipes en el momento de venta del parcelario, en la suma de 45.075,908 (7.500.000.-ptas) con los intereses legales y expresa condena en costas proporcionales.

3°.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D° Gerardo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en continuidad delictiva del art. 74 C.P ., concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a la pena de DIEZ MESES y QUINCE DIAS DE PRISIÓN, debiendo indemnizar a la Junta de Compensación integrada por sus partícipes en el momento de venta del parcelario, en la suma de 45.075,908 € (7.500.000.-ptas) con los intereses legales y expresa condena en costas proporcionales.

4°.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Nicanor del delito de falsedad en documento público que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio».

Con fecha 20 de diciembre de 2016, la Audiencia de instancia dictó auto de aclaración dela referida sentencia cuya parte dispositiva dice: «LA SALA ACUERDA: RECTIFICAR la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 dictada en el presente procedimiento abreviado rollo n° 18/2016 Pieza 1 en el único extremo de señalar como fecha de la detención de D° Guillermo el 2 de junio de 2008, y la cuantía de la provisión de fondos ascendiente a 851.000 E denegando el resto de las aclaraciones y complementos solicitados.

Auto lo acordamos, mandamos y firmemos. Únase testimonio del mismo la Libro de sentencias».

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por la representación de D. Gerardo , de D. Hipolito y de D. Guillermo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación de D. Gerardo se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

1º.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 849.1 y 2.851.1 y 852 de la LECRIM .

El recurso interpuesto por la representación de D. Guillermo se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

1º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM . por infracción del artículo 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

2º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM ., por infracción del artículo 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

3º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a una resolución fundada en derecho.

4º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 28.II.a) del Código Penal .

5º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 65.3 del Código Penal .

6º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal .

7º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 66 y 74 del Código Penal .

8º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con los arts. 66.1.2 del Código Penal .

9º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .

10º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 130.1.6 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de D. Hipolito se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

1º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

2º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

3º.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho de defensa.

4º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

5º.-Al amparo del artículo 849 de la LECRIM . por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación errónea del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 66.1.2 del Código Penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de enero de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

Fundamentos

Recursos de D. Hipolito y D. Gerardo

PRIMERO.-El primer motivo de recurso formalizado por la defensa del Sr. Hipolito invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1.Considera que se produjo una manipulación arbitraria de las reglas de atribución de la competencia para acordar la práctica de diligencias de investigación por órgano manifiestamente incompetente como medio para interrumpir la prescripción, que vulneró el mencionado derecho y es determinante de la nulidad de lo actuado en el proceso.

Explica el recurrente que las presentes actuaciones tuvieron su origen el testimonio deducido de las diligencias previas que se seguían ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con el número 17/2006 . Éstas, a su vez, se habían iniciado en virtud de la querella interpuesta por el Fiscal contra diversas personas en relación a la compra por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a la sociedad Inversiones las Teresitas, S.L. en el año 2001 de determinadas parcelas del frente de playa. La competencia del Tribunal Superior venía determinada por la condición de parlamentario autonómico de una de los querellados.

Antes de acordar la deducción del testimonio, la Magistrada encargada de la instrucción en la causa seguida en el Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la pieza separada que ella misma había acordado desglosar de aquella y en la que se decretó el secreto de las actuaciones, ordenó diligencias de profundidad, como la detención, entre otros, del recurrente Sr. Hipolito , su ulterior declaración, el bloqueó su patrimonio o la entrada y registro tanto en su despacho profesional como en su domicilio. Actuaciones todas ellas que, sostiene el recurso fueron realizadas una vez la falta de competencia funcional era patente, y con el único fin de interrumpir la prescripción.

2.Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sintetiza, con cita de otras anteriores, la STC 191/2012 de 12 de diciembre , las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido.

Se ha apreciado, sin embargo, la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado).

En la citada STC 35/2000, de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental.

En este caso, según explicó la sentencia recurrida, las primeras noticias que con verosimilitud dibujan la aparente comisión de los delitos de apropiación indebida por parte de los acusados ahora recurrentes, surgieron de un informa policial elaborado en el curso de la instrucción acometida por la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia, en el ámbito de su competencia funcional y objetiva a razón del aforamiento. Y se trataba de hechos estrechamente relacionados con el objeto de aquella, la venta de determinadas parcelas al Ayuntamiento en origen pertenecientes a la Junta de Compensación Playa Teresitas y sobreprecio abonado con perjuicio para las arcas municipales. De ahí que la investigación realizada abarcara como precedente necesario la determinación de los propietarios de las parcelas en cuestión y del dinero obtenido por los mismos. Y en el intento de esclarecimiento de esos hechos fue el hilo conductor hasta los ahora acusados, por lo que la dirección del procedimiento respecto a los mismos y la adopción de medidas de relevante intensidad de cara a los derechos comprometidos en relación a sus personas y patrimonios, estuvo justificada precisamente por esa estrecha ligazón entre los hechos.

De ahí que compartamos la decisión de la Sala sentenciadora al rechazar una manipulación arbitraria de las normas de competencia, que pudiera dar sustento a la vulneración del derecho al juez predeterminado, cuando además, la Instructora, según reconoce el recurso, no prolongó su competencia más allá de dos meses desde que incorporó a las actuaciones el informen policial citado. Tiempo que se estima ponderado para practicar las diligencias que inicialmente se perfilaban necesarias para contextualizar y delimitar los hechos, y a la vez preservar el éxito de la investigación, que hasta ese momento estuvo declarada secreta.

El motivo se desestima.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso del Sr. Hipolito , coincidiendo en cuanto al fondo con el que planteo el Sr. Gerardo , considera vulnerada presunción de inocencia, porque sostiene que no existió prueba de cargo suficiente para entender que aquellos carecían de título habilitante para el cobro del dinero que excediese de quince millones de pesetas. Y a este respecto resalta que el Tribunal de instancia basó su decisión de condena en el acuerdo de la Junta de Delegados de 14 de septiembre de 1999, que es de interpretación no unívoca. Finalmente, entiende también infringido el principioin dubio pro reo, al existir dudas respecto el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas que san sido objeto de valoración en la sentencia.

1.La invocación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En todo caso, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Con arreglo a lo expuesto, que condensa la doctrina reiterada de este Tribunal de casación al respecto, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio; y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2.Respecto al principioin dubio pro reo, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero , 542/2015 de 30 de septiembre o 429/2016 de 19 de mayo ) hemos afirmado que opera en casación cuando el Tribunal que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , tal principio puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no lo hagan. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principioin dubio pro reono establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

3.El recurso que nos ocupa no cuestiona que el Sr. Hipolito percibiera los 7.500.000 pts (1.500.000 Ptas el 20 de julio de 2000 y 6.000.000 pts en 27 de julio de 2001) a los que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se refiere como exceso sobre los 15 millones en los que se había fijado el importe de la gratificación extraordinaria que como Presidente de la Junta de la Junta le correspondían, ni aporta una mínima explicación respecto a las razones que podrían justificar ese cobro por su parte.

La Sala sentenciadora discrimina el alcance y naturaleza de las distintas cantidades que el recurrente percibió, para concluir, en una interpretación basada en el tenor literal de las actas que documentaron los acuerdos adoptados por las Juntas celebradas el 7 de septiembre de 1998 y 14 de septiembre de 1999, que aprobaron, tanto para él como para el también acusado Sr. Gerardo , una gratificación por importe de 15 millones de pesetas «por una sola vez».

Resulta lógico que así fuera, pues estatutariamente sus puestos eran gratuitos, como especificó la segunda de las actas citadas, que solo puede interpretarse como confirmación de la anterior, pues, no especificó cantidad alguna y solo a partir de ella y no antes se materializó el pago de esos 15 millones que se concretaron en la primera de ellas: «el 20 de septiembre de 1999, en dos pagos de 12.300.000 ptas y de 2.700.000 ptas, éste último dividido en 6 cheques de cuantía inferior a 3000».

Así, la conclusión de la Sala sentenciadora al afirmar que ambos acusados se hicieron pago (a ellos correspondía como Presidente y Contador de la Junta firmar los cheques) de 7.500.000 pts , con independencia de las cantidades que legítimamente les correspondían y con «ánimo de obtener un enriquecimiento injusto a costa del patrimonio de la Junta», fluye con naturalidad que disipa cualquier duda al respecto.

En definitiva el Tribunal sentenciador ha contado con prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso; de suficiente contenido incriminatorio; bastante y razonablemente interpretada; idónea pues para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO:El tercer motivo de recurso formalizado por la defensa de Hipolito , planteado igualmente por infracción de precepto constitucional, denuncia como vulnerado el artículo 24.1 CE en relación al principio acusatorio.

Sostiene que la condena por delito de apropiación indebida cifrado en el 7.500.000 Pts., se aparta de la tesis de las acusaciones que partían de considerar también indebido el cobro de los 15 millones que se han considerado gratificación. Que entendieron las acusaciones que lo determinante fue la obtención veintidós millones y medio de pesetas sin la aprobación de la Asamblea General, y no plantearon que hubiera una autorización parcial con apoyo en el acuerdo adoptado por la Junta de Delegados. Al condenar en estos términos, se ha hurtado a la defensa poder desplegar los medios probatorios adecuados, como haber llamado a los miembros de la Junta de Delegados de cara a concretar los términos del acta de 14 de septiembre de 1999, que se erige así en núcleo de la condena.

1.El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 578/2014 de 10 de julio ).

En palabras de la STS 241/2014 de 26 de marzo , tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

2.No asiste la razón al recurrente, la condena cuestionada se movió dentro de los márgenes de la acusación formulada, que, en efecto, partía del cobro indebido de la totalidad de los 22.500.000 pts. por carecer los Sres. Hipolito y Gerardo de autorización para ello por parte de la Asamblea General. Sin embargo, la defensa de los acusados consiguió formar la convicción del Tribunal respecto al efecto autorizante de los acuerdos adoptados por la Junta de Delegados, lo que no desnaturaliza las tesis acusatorias respecto al excedente. Tampoco puede entenderse que se vieran cercenadas sus posibilidades de defensa en relación al alcance de los acuerdos de la Junta, cuya existencia era plenamente conocida por la defensa que los opuso como justificativos del actuar atribuido.

El motivo se desestima.

CUARTO:El cuarto motivo del recurso del Sr. Hipolito , invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 252 CP .

Se niega la existencia de ánimo defraudatorio por parte del recurrente, y para ello se cuestiona la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos de la sentencia combatida, incidiendo de nuevo en el alcance de lo acordado en al Juntas de Delegados de 7 de septiembre de 1998 y la del 14 del mismo mes del año siguiente, respecto a lo que nos remitimos a lo señalado al resolver el segundo de los motivos de recurso.

1.El artículo 849.1 LECRIM permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio delfactum. La discrepancia que habilita el nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Y en este caso de manera nítida recoge que el acusado Sr. Hipolito , «con ánimo de enriquecimiento injusto» se hizo pago de 7.500.000 de sobre exceso respecto de la cantidad que estaba autorizado a percibir. Es decir, se apropió en su particular beneficio del dinero de cuya administración estaba encargado, sin otro título que el propósito de lucrarse ilícitamente de ello, secuencia fáctica que rebasa los linderos del incumplimiento civil para aglutinar todos los presupuestos del tipo penal que se aplica.

2.Ahora bien, el cauce procesal utilizado nos habilita para dar entrada a una cuestión que, aunque no ha sido alegada por ninguno de los recurrentes, ha de ser analizada porque resulta claramente de la sentencia y de las alegaciones del recurso del Sr. Hipolito . Se trata de la prescripción.

Nos habilita para ello el cauce procesal de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM en el que nos encontramos. Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. De esta manera se ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos.

Son exponentes de esta reiterada doctrina, por referirnos a las más recientes, las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011 de 9 de marzo , 258/2011 de 28 de marzo , 976/2011 de 8 de noviembre , 141/2012 de 8 de marzo , 547/2014 de 4 de julio , 495/2015 de 29 de junio o la reciente 92/2018 de 22 de febrero .

Todo ello sin olvidar que también de manera reiterada hemos dicho que la prescripción, por ser cuestión de derecho material y orden público, ha de ser apreciada incluso de oficio en cualquier estadio del procedimiento, en cuanto se acrediten los presupuestos en los que se asienta.

3.La doctrina de esta Sala unánime a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, parte de que el criterio a seguir para aplicar las reglas de la prescripción de la responsabilidad criminal será el que corresponda a los hechos definitivamente declarados en la sentencia, salvo en los supuestos de conexión delictiva o concurso de infracciones (entre otras STS108/2015 de 10 de noviembre ).

La sentencia que se revisa condena a los acusados Sres. Hipolito y Gerardo como autores de un delito de apropiación indebida en su modalidad básica del artículo 252, continuado por aplicación del artículo 74 CP . Se descartó la aplicación del subtipo agravado del artículo 250 1.5 por el que se formuló acusación, porque la suma defraudada, concretada en 7.500.000 pts., no alcanzó el límite de 50.000 euros que establece el precepto en su actual redacción. Se aplicó retroactivamente la legislación más favorable, toda vez que en atención a la interpretación jurisprudencial que se vino habiendo de tal circunstancia con anterioridad a la reforma del 2010, es decir, la vigente a la fecha de los hechos, el límite del subtipo agravado estaba fijado en 36.000 euros.

Partió la Sala en su determinación penológica, por aplicación del artículo 74 CP , de una pena tipo de 21 meses a 3 años de prisión. Descartó, pues, la agravación superlativa que permitiría elevar la pena hasta la mitad inferir de la superior en grado, y que reconduciría a un límite máximo de 4 años y seis meses. Nos enfrentamos pues, en todo caso, ante un plazo de prescripción que con arreglo a la legislación actualmente en vigor queda fijado en 5 años ( artículo 131.1 párrafo cuarto CP .)

4.El régimen respecto al cómputo de la prescripción regulado en al artículo 132 CP 1995 , objeto de una variable interpretación por parte de la jurisprudencia de esta Sala, resultó profundamente matizado con la redacción introducida por la LO 5/2010, si bien las consideraciones relativas a la interpretación de cuándo debe entenderse dirigido el procedimiento contra el culpable derivaban ya de una interpretación de la redacción original ajustada a los principios constitucionales ( STC 63/2005 de 14 de marzo ).

Una de las novedades que introdujo la LO 5/2010 fue la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La entonces nueva norma hizo una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

En los años inmediatamente precedentes a la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo había entendido, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella contra personas concretas interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún «acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito» ( STC 59/2010 de 4 de octubre de 2010 ). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( artículo. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas que tras la LO 1/2015 ha desaparecido al suprimirse tal tipo de infracciones del ordenamiento penal) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta. Es decir, se produzca ese «acto de interposición judicial», generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

En definitiva lo esencial de cara a la interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento, y también lo era según la legislación vigente a la fecha de los hechos: la «prescripción se interrumpirá, quedando si efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable.....» ( artículo 132.2 CP en redacción anterior a la LO 5/2010). La prescripción tiene un componente material que retrotrae la aplicación de lo dispuesto respecto a ella en los aspectos favorables al reo.

5.El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ó 370/2014 de 9 de mayo , 414/2015 de 6 de julio o 332/2016 de 20 de abril ). Lo que aplicado a este caso, ubica el perfeccionamiento delictivo determinante deldies a quopara el cómputo de la prescripción el 25 de julio de 2001, fecha en la que, según el relato de hechos se materializó la disposición de la segunda partida dineraria de la que se apropiaron los recurrente por importe de 6.000.000 Pts cada uno de ellos, que a su vez se fraccionó en varios cheques (o como mucho al siguiente día, última de las fechas consignadas en algunos de estos).

Explica el recurso, y hemos podido comprobar directamente en las actuaciones, que el primer acto de dirección del procedimiento contra los acusados Hipolito y Gerardo tuvo lugar en junio de 2008 a raíz de un escrito presentado por el Fiscal el 29 de mayo de ese año, tras los datos que la investigación policial había conseguido acumular y que afloraron en las actuaciones a través del informe policial presentado el 27 del mismo mes y año. Uno y otro determinaron la formación de la pieza separada en la que con fecha 2 de junio de 2008 se acordó la citación de aquellos para la declaración como imputados. Con anterioridad las actuaciones se orientaban hacia otras personas, aquellas a los que el Fiscal incluyó en la querella que dio lugar a las diligencias de origen.

Ello supone que cuando se produjo el primer acto con entidad para interrumpir la prescripción respecto al delito que nos ocupa, el plazo que determina la misma había expirado. En consecuencia el delito por el que fueron condenados, en aplicación de la legislación más favorable al reo, estaba ya prescrito en el momento en el que se dirigió el procedimento contra los mismos, razón por la que ambos han de resultar absueltos, sin necesidad de abordar el último motivo de recurso interpuesto por el Sr. Hipolito , ni dar un tratamiento individualizado al interpuesto por la defensa del Sr. Gerardo que en el núcleo de su reclamación se ha visto contestado.

Recurso de D. Guillermo .

QUINTO:El primer motivo de recurso invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar la infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a juez predeterminado por la ley.

También en este caso se alega que la Magistrada encargada de la instrucción en la causa seguida en el Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la pieza separada que ella misma había acordado desglosar de aquella y en la que se decretó el secreto de las actuaciones, ordenó diligencias de profundidad, como la detención, entre otros, del recurrente Sr. Guillermo , su ulterior declaración, el bloqueó su patrimonio o la entrada y registro tanto en su despacho profesional como en su domicilio. Actuaciones todas ellas que, sostiene el recurso, fueron realizadas una vez la falta de competencia funcional era patente, y con el único fin de interrumpir la prescripción.

El planteamiento del motivo coincide plenamente con el primero de los formulados por la defensa del Sr. Hipolito , por lo que a lo señalado al responder aquel en el primer fundamento de esta resolución nos remitimos.

Como hemos dicho, explicó la sentencia recurrida que las primeras noticias que dibujan la aparente comisión de los delitos de apropiación indebida por parte de los acusados, y muy especialmente del ahora recurrente en relación a las cantidades por él percibidas y a la actividad económica que desplegó, se concretaron en el informe policial elaborado en el curso de la instrucción acometida por la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia, en el ámbito de su competencia funcional y objetiva a razón del aforamiento. Y se trataba de hechos estrechamente relacionados con el objeto de aquella, la venta de determinadas parcelas al Ayuntamiento en origen pertenecientes a la Junta de Compensación Playa Teresitas y el sobreprecio abonado con perjuicio para las arcas municipales. El intento de esclarecimiento de esos hechos fue el hilo conductor hasta el recurrente Sr. Guillermo , vinculado con la operación investigada en cuanto que había asesorado (cobrado por ello) a la empresa vendedora de los terrenos que el Ayuntamiento adquirió, por lo que la dirección del procedimiento respecto al mismo y la adopción de medidas de relevante intensidad de cara a los derechos comprometidos en relación a su persona, actividad profesional y patrimonio, estuvo justificada precisamente por esa estrecha ligazón entre los hechos.

De ahí que, como también dijimos, compartamos la decisión de la Sala sentenciadora al rechazar una manipulación arbitraria de las normas de competencia, que pudiera dar sustento a la vulneración del derecho al juez predeterminado, cuando además, la Instructora no prolongó su competencia más allá de dos meses desde que incorporó a las actuaciones el informen policial citado. Tiempo que se estima ponderado para practicar las diligencias que inicialmente se perfilaban necesarias para contextualizar y delimitar los hechos, y a la vez preservar el éxito de la investigación, que hasta ese momento estuvo declarada secreta.

El motivo se desestima.

SEXTO:También a través del cauce que habilitan los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , el segundo de los motivos de recurso denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías; y el tercero el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a obtener una resolución fundada en derecho ( artículos 24 y 120.3 CE ).

Argumenta que el fallo del Tribunal sentenciador no es congruente con la calificación jurídico penal de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal en sus escritos de conclusiones provisionales o definitivas, al cual se adhirieron las acusaciones particulares, por lo que se vulnera el derecho de defensa y a ser informado de la acusación sobre los que se erige el principio acusatorio, que a su vez es garantía de imparcialidad del juzgador. También le atribuye un déficit de motivación al respeto.

Explica que la sentencia recurrida condenó al Sr. Guillermo como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP (redacción anterior a la LO1/2015) sobre la base de tres episodios defraudatorios cometidos entre los años 1998 y 2003, atribuidos a título de autor uno de ellos, y los otros dos al de cooperador necesario e inductor, al carecer el mismo de las condiciones que requiere el tipo de apropiación indebida como delito especial propio. De esta manera corrigió la calificación Fiscal que simplemente lo acusó como autor, mientras que no solicitó condena por estos hechos respecto a quienes ostentaban cargos en la Junta, los también acusados Sres. Hipolito (Presidente) y Gerardo (Contador). Por ello entiende vulnerado el principio de contradicción y defensa del acusado recurrente e infringido el deber de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

1.El principio acusatorio -decíamos en la STS 683/2016 de 26 julio , con citación de otras- se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Por otro lado, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 639/2017 de 28 septiembre , entre otras muchas- el principio acusatorio no exige una transcripción mimética y literal de la acusación si no que se mantenga la identidad de la esencialidad del hecho.

2. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desenvuelve en sus afirmaciones fácticas en sintonía con el escrito de conclusiones de la acusación pública. El relato de hechos probados describe la actuación de recurrente Sr. Guillermo , asesor jurídico de la Junta de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas a la que se incorporó en 1986, puesto para el que se pactó la correspondiente retribución. Además adquirió a consecuencias de distintas operaciones la condición de propietario de algunos de los terrenos incluidos en la misma y, con ellos el derecho a participar en el correspondiente reparto de porcentajes por la venta de los mismos.

En este contexto cobró 7.200.000 pts el 20 de septiembre de 1999 a través de 15 cheque al portador que enmascaró como honorarios; consiguió que se le pagaran en exceso respecto al coeficiente que le correspondía como propietario 130.276.187 PTS (782.975,653 euros); y convenció a los otros dos acusados para que le fuera entregado un cheque con fecha de 5 de noviembre de 2003, por valor de 851.033,14 euros (141.600.000.-ptas) en concepto de provisión de fondos con la innecesaria finalidad de garantizar el cumplimiento de la sentencia que pudiera recaer en el procedimiento Juicio Ordinario 321/2003 que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Santa Cruz de Tenerife, haciendo suyo el importe.

Además, especifica, que actuó «llevado por un ánimo de enriquecimiento ilícito en perjuicio de los derechos económicos de los integrados en la Junta, dada su posición preeminente e insustituible en la Junta, siendo de hecho quien decidía todas las cuestiones de transcendencia jurídica, urbanística y económica, en concierto con los acusados Hipolito y Gerardo , Presidente y Contador, sin cuya concurrencia consciente no podía acceder a los fondos, cobró otros cheques.....», en definitiva, aprovechando «su posición principal en la Junta».

Se conforma así un fallo que se desenvuelve dentro de los contornos del escrito de acusación del Fiscal, tanto en el aspecto factual, como en lo concerniente a la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, y también en relación a la autoría. Pues con independencia de que la Sala sentenciadora interpretara que no se dirigió acusación por estos hechos en relación al Presidente y el Contador Tesorero, la genérica alusión del escrito de acusación a los artículos 27 y 28 CP , sin concretar que apartado específico del mismo, engloba tanto a los autoresestrictu sensucomo a los cooperadores necesarios o inductores que se asimilan a ellos.

Ciertamente el escrito de acusación podría haber sido más preciso, y la sentencia recurrida más concreta a la hora de delimitar el título de imputación, especialmente respecto a los dos episodios de apropiación que atribuyó a Guillermo como inductor y cooperador necesario, excluido el de la apropiación en beneficio propio de la cantidad recibida en concepto de provisión de fondos. Sin embargo, queda descartado cualquier atisbo de indefensión cuando el recurrente tuvo conocimiento (extremo que el recurso no niega) de todo el soporte de naturaleza fáctica que apoyaba la acusación y también la condena, así como de las razones jurídicas que han sustentado la misma: la posición de dominio que aquel desempeñaba en la Junta, aprovechado la ocasión que le propició su nombramiento como asesor técnico, que posteriormente reforzó con la de propietario.

Según explicita el fundamento segundo de la sentencia recurrida «una vez que se incorporó a la Junta de Compensación como asesor, y posteriormente como titular de acciones en sociedades partícipes de la Junta, pasando a tener un interés económico personal, aprovechando su posición insustituible en la Junta, pues si bien no formaba parte del órgano rector y de gobierno ordinario de la Junta de Delegados, intervenía en todas y cada una de sus reuniones y las dirigía a través de su asesoramiento, como se desprende del propio tenor literal de las actas, siendo a instancias de su consejo, cuando la Junta transforma su finalidad, pasando a ser una Junta de Compensación púramente económica, estos es, teniendo como exclusiva finalidad 'parcelar para vender y repartir el precio', como gráficamente explicarla en la citada Asamblea General de 19101/1987, como fórmula más sencilla', (y no para redistribuir cargas y beneficios y asignación de nuevas parcelas, conforme establece el art. 22 de los estatutos)». Y añade «Y desde esta posición preeminente, se ganó a los órganos de gestión, quienes en connivencia con el anterior le firmaron, sin hacer el más mínimo reparo u objeción, cualquier cheque o minuta que presentaba, enriqueciéndose ilícitamente, al no considerar suficientes los 330 millones de pesetas presentados como honorarios por tal asesoramiento y tramitación de recursos, convirtiéndolo en un negocio personal eminentemente lucrativo, efectuando cobros sin razón de ser, atribuyendo a otros cobros, conceptos diversos de los que eran su razón de ser, engordando las partidas a recibir, incorporando a su patrimonio una suma importante (más de 851 mil euros) entregada por la Junta ante su innecesario requerimiento, para atender una finalidad determinada en un juicio entablado por el Ministerio de Defensa, que no devolvió, y en fin, enriqueciéndose de forma ilícita a costa del capital de la Junta (e incluso posiblemente de sus socios de Mar Terra S.L., si bien no se formula acusación por ello), con claro perjuicio para los derechos de los que a esa fecha eran titulares de las parcelas delimitadas por el polígono de la reparcelación y miembros de la Junta. Negocio que completó con el asesoramiento yuxtapuesto al prestado a la mercantil compradora (lo que justificó la inicial investigación y actuación por la Sala de lo Penal del TSJ, .... », y concluye considerándolo el «artífice principal».

3.Aun cuando concluyéramos que la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo , 248/2014 de 26 de marzo o 798 /2017 de 11 de diciembre ), ni aun cuando ahora mutáramos tal consideración dentro de esos parámetros. La posición del cooperador necesario o del inductor no es más grave que la del autor directo, y su intervención en los delitos especiales ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia a partir de la idea de la participación delextraneusen los delitos especiales.

Ciertamente el de apropiación indebida es un delito especial, entendiendo como tal aquel que no puede ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible.

El principio de legalidad, proclamado en el artículo 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien elextraneusno puede ser autor de delitos especiales sin menoscabo del principio de legalidad, si le alcanzan los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales. Y así lo ha admitido de manera reiterada en relación a la apropiación indebida (entre otras STS 248/2014 de 26 de marzo , 41/2016 de 9 de septiembre o 246/2018 de 24 de mayo ).

Por ello hemos de descartar cualquier indefensión como asidero de los motivos de recurso analizados, así como también la infracción legal que se denuncia a través del artículo 849.1 LECRIM en el siguiente motivo de recurso, con el que ahora enlazamos y que cuestiona la concurrencia de los presupuestos en los que se sustenta la inducción como título de participación.

4.En los términos que hemos analizado, el Sr. Guillermo desde su posición de privilegio y dominio en la Junta, con un claro desprecio a los deberes de lealtad que le vinculaban con la entidad que había depositado en él la confianza como asesor, que posteriormente reforzó como propietario, llevó la iniciativa en la estrategia que a través de los distintos episodios enumerados desembocó en el expolio de las sumas indicadas, en beneficio propio y en detrimento de aquella. Al tratarse de una actuación continuada en el tiempo, en la que se entremezclan distintas operativas, no resulta fácil individualizar nítidamente la manera en la que en cada caso canalizó su capacidad de liderazgo, pero lo que resulta patente a la vista de lo razonado por la Sala sentenciadora, es que a él correspondió la iniciativa, y, aun cuando necesitó de la intervención de los otros acusados, se prevalió de la posición de superioridad que ostentaba. No puede cuestionarse pues que tuvo el dominio del hecho, ni considerarseerror iurissu condena como autor con un alcance global.

Su posición ciertamente se perfiló como la de un administrador de hecho. A la hora de determinar el alcance de esta posición a los efectos del delito de apropiación indebida, la jurisprudencia se ha inclinado por atender más a la realidad que a los aspectos meramente formales. En palabras de la STS 59/2007 de 26 de enero , de la que se hizo eco la STS 656/2014 e 16 de octubre , «... la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho». Añadiendo, más adelante, que «... en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección». Nada impide, a los efectos de establecer la condición de administrador, que las funciones encomendadas, aun siendo las características de la administración, se limiten, bien en atención a su contenido o bien en atención a sectores concretos del giro de la empresa. Lo que importa es que en el ámbito en el que se ejecutan los hechos que se pretenden delictivos, el sujeto haya actuado desempeñando las funciones que corresponderían a un administrador, aun con facultades parcialmente limitadas. Como se decía en la STS nº 606/2010, de 25 de junio , aunque referida a delito fiscal, lo determinante es la competencia que dentro de la organización de la empresa o sociedad asume cada sujeto, precisando que no es inútil reiterar que dicha asunción «... no ha de examinarse desde la perspectiva formal organizativa, sino desde la material del efectivo ejercicio».

La idoneidad del administrador de hecho para cometer un delito de apropiación indebida ha sido admitida en otras ocasiones por esta Sala, como ejemplo de especial significación, en la STS 208/2007 de 14 de marzo , en relación a quien actuaba como tal en una Administración de Loterías por autorización de su titular.

5.La cuestión planteada podría tener incidencia en la posibilidad de trato beneficioso a través de la rebaja penológica en un grado que para elextraneusfaculta el artículo 66.5 CP , lo que nos conecta con el quinto motivo de recurso que invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de aquel precepto sustantivo.

El Sr. Guillermo ha sido condenado por una continuidad delictiva y resulta indiscutible, ni siquiera el recurso lo cuestiona, que no en todos los episodios que la conforman puede sostenerse que actuara comoextraneuso como administrador de hecho. El propio recurso deja al margen de su planteamiento la distracción y destino para uso propio del dinero que recibió en concepto de provisión de fondos. Lo controversia podría proyectarse sobre los otros dos apartados, el percibo de dinero simulando honorarios inexistentes o el exceso en los porcentajes que le correspondían como propietario, si bien también en cuanto a éstos su trascendencia en este caso se desvanece.

Es doctrina de esta Sala, mantenida entre otras en las SSTS 841/2013 de 18 de noviembre , 508/2015 de 27 de julio , 400/2017 de 1 de junio , 246/2018 de 24 de mayo , que la regla tercera del artículo 65 del CP recoge la facultad del Tribunal de rebajar la pena en estos casos; y si bien hemos señalado que en principio la regla general habrá de ser el descenso del rigor punitivo cuando se trata de sujetos de quienes no cabe predicar la infracción de un especial deber de confianza, siempre queda abierta posibilidad de su inaplicación que, eso sí, habrá de ir precedida de una motivación especial y suficiente.

Y precisamente así ocurrió en el presente caso en el que el Tribunal sentenciador rechazó hacer uso de tal facultad, porque la participación del recurrente fue «más próxima a la coautoría directa que a la inducción», además de tomar en consideración la gravedad de los hechos, que queda fuera de debate aunque solo sea en atención al importe de la defraudación, que sin perjuicio de algunos ajustes en materia de responsabilidad civil, quedó cifrado en 1.677.281,66 euros.

Los motivos segundo a quinto se desestiman.

SÉPTIMO:El sexto motivo de recurso, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 74.1 CP .

Cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva porque, de un lado, el título de imputación de los diferentes comportamientos que la integran es diferente, y porque la distancia cronológica entre cada uno de los episodios rompe la conexión temporal.

1.El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria.

Desde el punto de vista subjetivo se ha venido exigiendo que el autor sea un mismo sujeto, aunque, como explicaba la STS 627/2014 de 7 de octubre con cita de otras anteriores, la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría incluso la variación de sujeto activo.

Lo que resulta necesario es que éste, es decir el sujeto activo, realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado se requiere una cierta homogeneidad delmodus operandien las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

2.En este caso, como hemos expuesto en el fundamento anterior, el relato de hechos probados nos reconduce a un escenario, el de la Junta de Compensación de la Playa de las Teresitas, respecto a la cual el Sr. Guillermo ostentaba una posición de dominio que aprovechó en su propio beneficio y en perjuicio de aquella. Lo hizo a lo largo de los años cargando honorarios indebidos, atribuyéndose porcentajes superiores a los que le correspondían o quedándose con fondos destinados a ser procesalmente utilizados. Actuaciones que infringieron el mismo precepto y que se desarrollaron conectadas y confundidas con su quehacer como asesor, incluso como propietario a través de distintas sociedades, y que denotan ese dolo unitario que la continuidad exige, que si no presente en una planificaciónex ante,desde luego reproducido a través del aprovechamiento de su situación en la entidad.

En definitiva, concurren todos los presupuestos de la continuidad delictiva aplicada, por lo que el motivo debe necesariamente decaer.

OCTAVO:El siguiente motivo de recurso, también con apoyo en el artículo 849 1 LECRIM denuncia la infracción de los artículos 74.1 y 66 CP .

Sostiene que la Sala sentenciadora ha alterado el orden legal en la determinación de la pena, ya que los efectos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que ha sido apreciada, deberían haberse hecho efectivos antes de aplicar el efecto penológico de la continuidad, y que, en todo caso, la pena de multa impuesta rebasa los límites de la pena legal.

La función de individualización de la pena que corresponde al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento ha de partir necesariamente del marco penal abstracto determinado por la calificación jurídica que corresponda a los hechos declarados probados. Sobre este operaran las circunstancias modificativas que se hayan podido apreciar.

En este caso, el marco punitivo abstracto viene determinado por la calificación jurídica de los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los artículo 252 (actual 253) en relación con el 250 1.5 º y 74.1 CP , lo que nos reconduce a una pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de nueve meses y un día. Sobre la pena así determinada habrá de operar la rebaja de un grado que el Tribunal sentenciador aplicó por efecto de la atenuante muy cualificado de dilaciones indebidas que apreció. Y en efecto, como señala el recurso, la pena de multa que concretó para el recurrente en diez meses excede el límite de pena legal, por lo que en este aspecto el motivo que nos ocupa, que también fue apoyado por el Fiscal, va a prosperar.

NOVENO:El siguiente motivo de recurso cuestiona la individualización de la pena que realiza el Tribunal sentenciador, queja que canaliza a través del artículo 849.1 LECRIM por infracción de los artículos 21.6 y 66 1.2ª CP ., en cuanto que ha optado por imponer al acusado la pena en su máximo legal una vez operada la rebaja penológica derivada de la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Rebate los argumentos que avalaron tal decisión para concluir solicitando un doble grado de rebaja por efecto de la atenuante citada.

1.De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador «haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria» ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

2.De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Este especificó en el fundamento de derecho cuarto los patrones de su individualización del siguiente modo «Y este Tribunal a la vista de la gravedad de los hechos declarados probados, en cuanto al importe de las cuantías desviadas del fin de atender el reparto equitativo de la Junta y claramente expropiadas por el acusado, la mayor reprochabilidad de los mismos, pues se ejecutaron con claro abuso de confianza que como asesor jurídico los miembros de la Junta de Compensación tenían en él depositada, autorizándole a que les representase en organismos públicos e hiciese todas las gestiones para atender el fin de la Junta, según acuerdo de la Asamblea General, que aunque Ensilo en este delito de apropiación, se muestra con toda su crudeza en el presente caso, comportando un plus de reprochabilidad que supone la lealtad quebrantada entre profesional y cliente, del que igualmente, por tener esa posición privilegiada que le acercaba al conocimiento de los solares y sus valores, actúo con personal interés económico para enriquecerse a costa de la Junta, así como en atención al número considerable de perjudicados, (los entonces integrados en la Junta de Compensación, y cuya participación en el reparto se vió mermada por tales expoliaciones, lo cual ha generado a un buen numero de ellos, como se percibió en la vista, innegable sufrimiento), por lo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2 C.P ., - solicitado por el Ministerio Fiscal- bajamos exclusivamente un grado y lo fijamos en el máximo de la mitad superior, pues consideramos que la complejidad en la tramitación del asunto no justifica mayor degradación, habida cuenta la fecha de incoación, en el año 2008, sin que existan periodos de paralización relevantes-, al menos no indicados por nadie- y si debidos a la tramitación accidentada y llena de recursos de la fase intermedia, una vez que la causa fue calificada el 20 de mayo de 2013,.....».

La rebaja en un grado ha tenido una incidencia material importante y las razones de la Sala sentenciadora para optar por la determinación del marco penológico como lo hace encuentra sustento razonable en la argumentación esgrimida. No podemos obviar que, de no haber operado la atenuante con el efecto indicado, la penalidad podía haberse elevado sustancialmente, cuando concurrían razones para descartar no solo el doble grado de disminución por efecto de la atenuación apreciada, sino también el mínimo legal tomando en consideración el importe aislado de cada una de las apropiaciones descritas, (dos de las cuales superan los 250.000 de la super agravación incorporada a partir de la reforma de 2015) el tiempo durante el que se prolongaron los actos de deslealtad y la ausencia de esfuerzo reparatorio.

El motivo se desestima.

DÉCIMO:El siguiente motivo, también por via del artículo 849.1 LECRIM denuncia infracción del artículo 72 del CP porque sostiene que algunas circunstancias que se tuvieron en cuenta para delimitar la tipicidad, en concreto la cuantía de la defraudación por encima de los 50.000 euros que determinan la calificación de los hechos de acuerdo con la modalidad agravada del artículo 250 1. 5 CP , o el quebranto de los principios de lealtad, ínsito en el delito de apropiación indebida, fueron tomados en consideración por el Tribunal sentenciador para determinar la pena.

La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que«en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril , estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. Pero no es este nuestro caso, pues dos de los episodios que conforman la continuidad superaron ese límite, por lo que valorar en lo que exceda del mismo el montante de la defraudación, como especificamos al resolver el motivo anterior, no supone doble valoración.

En lo que respecta al quebrando del principio de lealtad, no es factor que haya operado con carácter exclusivo, sin que existan méritos, en definitiva, que justifiquen corregir el criterio del sentenciador en la individualización penológica.

El motivo se desestima.

UNDECIMO:El último motivo de recurso, se encuentra supeditado al sexto, que defendía la no concurrencia de los presupuestos que justificaran la apreciación de la continuidad delictiva que debía ceder a favor del concurso real de delitos. A partir de ese escenario, reivindica la prescripción de uno de los episodios que, a entender del recurrente, habría de operar con sustantividad propia.

La desestimación del citado motivo sexto, arrastra con él la de éste última que igualmente ha decae.

Costas.

DUODÉCIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , la estimación total y parcial de los recursos interpuestos determina la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARlos recursos interpuestos por D. Hipolito y D. Gerardo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa. Cruz de Tenerife de fecha 15 de noviembre de 2016 .

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por D. Guillermo contra la citada sentencia y en consecuencia casamos y anulamos la expresada resolución, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

DECLARARde oficio las costas devengadas en los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Ana María Ferrer García

RECURSO CASACION núm.: 424/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal