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07/12/2018
Aplicación de la agravante de género. Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Nº 565/2018, Sección 1, Rec 10279/2018 de 19 de Noviembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 565/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100514
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3757
Núm. Roj: STS 3757:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10279/2018 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 19 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado
de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 2161/17 dimanante del Sumario núm. 275/17 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, seguido por delitos de maltrato habitual, homicidio intentado y amenazas graves contra el citado recurrente. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
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I.- Desde el inicio de la relación el acusado de forma reiterada golpeaba a Delfina., la amedrentaba, tiraba del pelo, la insultaba como manifestación de su dominio sobre ella, asimismo cuando
A. volvía a su casa en Madrid, la conminaba a volver con él diciendo que iba a mostrar fotografías de ella desnuda a su madre, consiguiendo de este modo tener el control sobre ella.
Este comportamiento que se exacerbó con el tiempo perturbó gravemente la tranquilidad de Delfina., llegándole a ocasionar un síndrome ansioso depresivo.
II.- El día 23 de agosto de 2015, el acusado y Delfina. se encontraban residiendo en el ante dicho domicilio de Barcelona.
Sobre las 18:00 horas el acusado entra en la habitación donde se encontraba Delfina. a la que empieza a gritar, le coge el monedero donde tenía dinero, y para protegerse ella, de la actitud violenta del acusado, sale de la habitación, para refugiarse en el baño, pero el acusado la alcanza, la coge del pelo y comienza a golpearla; a la vez que decía que la quería matar, mientras Delfina. gritaba.
En su intento de escapar, Delfina. se dirige a la puerta de salida de la casa, y entonces el acusado la agarra nuevamente del pelo, y la pega. Ante los gritos de Delfina., las otras dos personas, Cipriano. y Cipriano., que vivían en la casa salen de su habitación.
Cipriano. intenta sujetar al acusado, lo que no consigue, y ante el comportamiento violento de éste,
Delfina. se dirige a la terraza de la casa para pedir auxilio, tratando de saltar a la calle para huir, lo que impiden el acusado, Cipriano. y Cipriano.
Otra vez dentro de la casa, el acusado, con intención de acabar con la vida de Delfina., coge un destornillador y con el mismo se dirige a ésta diciéndole que la iba a matar, Delfina. totalmente atemorizada y en la creencia de que iban a acabar con su vida, ante la imposibilidad de salir de la casa por la puerta se dirige nuevamente a la terraza con intención de huir desde donde salta a la calle.
Como consecuencia de la caída tuvo - fractura estallido de L 1 y L4 con invasión de canal que ocasiona lesión incompleta de cola de caballo nivel L3, - tobillo izquierdo: fractura de cuello astragalino y subluxación naviculoastragalina, - fractura conminuta de calcáneo bilateral y - esguince cervical.
Recibió tratamiento quirúrgico para columna y ambos pies, consistente en: - artrodesis de columna lumbar entre T12 y L5 con barras y tornillos transpediculares para reducción y síntesis de fracturas y mantenimiento de lordosis, con autoinjerto de cresta iliaca derecha, - reducción percutánea de fractura de calcáneo bilateral con tornillos y -reducción percutánea de fractura-luxación de astrágalo izquierdo.
En la actualidad, se aprecia persistencia de ánimo deprimido, deambula con dos muletas, en actitud de flexo del tronco con pasos cortos, portando férula antiequino en pierna izquierda y plantilla de descarga en el derecho. El dolor de raquis lumbar y de ambos pies le impide la deambulación y sedestación prolongadas. Refiere incontinencia ocasional de orina y de heces, precisando pañal nocturno. Se aprecia cicatriz quirúrgica en buen estado a nivel medio entre D10 y región sacrocoxígea, de unos 35 cm. de longitud. Aqueja dolor espontáneo y a la palpación, percibiéndose parte del material a la palpación superficial; también refiere dolor en glúteos y en tuberosidad isquiática derecha. En pie derecho, con desviación en varo, se aprecian dos cicatrices hipercromas en talón de unos 2 cm. y otra, longitudinal, en el dorso, de unos 5 cm. de longitud. En región perimaleolar externa se palpa protusión de material de osteosíntesis superficial. Conserva aproximadamente flexión de 90°, extensión del 30%, lateralizaciones casi abolidas y nula movilidad de los dedos; refiere pérdida de sensibilidad en dedos y a la movilización pasiva aqueja dolor en maléolo interno y garganta del pie. Pie- tobillo izquierdo: actitud de quino-varo, refiere prácticamente ausencia de sensibilidad en pie y dedos, movilidad casi abolida. En cara posterior del talón se aprecian dos cicatrices hipercromas de diámetro aproximado de 2 cm. Refiere también dolor en ambas muñecas que relaciona con el uso de muletas.
Ha invertido un total de 382 días (trescientos ochenta y dos) en obtener la sanidad o estabilidad lesional, los mismos impeditivos, siendo diecinueve de ellos (19 días) bajo ingreso hospitalario y los restantes (363días) sin ingreso.
Como secuelas resultan: -material de osteosíntesis en columna (artrodesis D12-L5) y tobillo derecho, - lesión medular incompleta nivel L3, - pie izquierdo equino varo por radiculopatía L5-S1, que precisa ortesis correctora, - cicatrices en columna lumbosacra y ambos pies, ya descritas, que suponen un perjuicio estético importante, - sintomatología anioso-depresiva severa en relación con las lesiones y secuelas físicas sufridas, que requerirá tratamiento por tiempo indefinido.
Presenta cuadro clínico con importante sintomatología clínica y psicológica postraumática compatible con malos tratos físicos y psicológicos habituales y severa sintomatología postraumática.
El acusado se encuentra privado de libertad por auto de prisión de 25 de agosto de 2015, y prorrogada por auto de 15 de diciembre de 2016.
Por auto de 5 de junio de 2017 se acordó por el JVM n° 9 de Madrid, orden de protección a favor de A. frente al acusado, que le prohibía acercarse y comunicar con ella."
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Como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y actuar por razón de género a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Delfina., en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante once años.
De conformidad con el artículo 140 bis del Código Penal la pena de cinco años de libertad vigilada.
Debemos absolver y absolvemos a Epifanio del delito de amenazas del que venía acusado por la acusación particular, declarando respecto al mismo las costas de oficio.
La pena de prisión impuesta será sustituida por la expulsión del acusado del país del territorio español, cuando el penado cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta y en todo caso acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y prohibición de entrada en el país durante 5 años.
Deberá indemnizar a Delfina. en la cantidad de 404.500 euros por los días de curación de las lesiones, secuelas y daño moral, e intereses del artículo 576 de la LEC.
Pago de las costas incluidas 2/3 de las costas de la de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.
Se mantienen las medidas cautelares adoptadas por auto de 5 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 9 de Madrid."
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la constitución Española de 1978, en el sentido de que 'todos tienen derecho ... a la presunción de inocencia', y ello al amparo de los dispuesto en el apartado 4 del artículo 5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no especificar la sentencia que se recurre, y por tanto por falta de motivación bastante, los aspectos o razones que llevan a la Sala a concluir que queda destruida la presunción de inocencia (todo ello en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española de 1978, y con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Motivo segundo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la valoración de las pruebas.
Motivo tercero por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artículo 172.3 del Código Penal.
Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el artículo 138, 16 Y 62 del Código Penal.
Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 23 del Código penal por haber aplicado la circunstancia mixta de parentesco como agravante.
Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 22.4ª del Código penal por haber aplicado la circunstancia agravante por razones de género.
Fundamentos
La Audiencia da como probado que desde el inicio de la relación, el acusado, de forma reiterada golpeaba a Delfina., la amedrentaba, tiraba del pelo, la insultaba, y todo ello como manifestación de su dominio sobre la mujer, asimismo cuando Delfina. volvía a Madrid, la conminaba a volver con él diciéndole que iba a mostrar fotografías de ella desnuda a su madre, consiguiendo de este modo tener el control sobre ella.
Este comportamiento que se exacerbó con el tiempo perturbó gravemente la tranquilidad de Delfina., llegándole a ocasionar un síndrome ansioso depresivo.
Por otro lado, el día 23 de agosto de 2015, el acusado y Delfina. se encontraban residiendo en Barcelona, y es cuando se producen los hechos que dan lugar a la tentativa de homicidio, que analizaremos cuando respondamos al motivo que por este suceso también se ha formalizado.
El motivo no puede prosperar.
El acontecimiento enjuiciado es, como hemos visto, doble. En ambos, la prueba ha tenido contenido directo, y no inferencial. Particularmente, en el intento de homicidio que es cometido a la vista de testigos, que refieren en el juicio oral lo que pudieron ver y percibir con sus sentidos; también en los hechos que conforman el delito de maltrato habitual, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia cuenta con el testimonio directo de la víctima, y la de los peritos, que corroboran su versión. Únicamente, en el caso del ánimo tendencial en el delito de homicidio puede hablarse de prueba indirecta, y aún así, resulta, como veremos, del instrumento que portaba el acusado, un destornillador, y las palabras que profería -te voy a matar-, junto a la violencia extrema desplegada, que amedrenta a todos los que se encuentran en la casa, y que produce que la víctima tenga que saltar por el balcón para huir de una muerte que ella presagiaba segura.
De manera que los testigos presenciales en el intento de homicidio, junto a la declaración de la víctima en el maltrato, lo que es frecuente cuando los episodios de violencia no se denuncian aisladamente, constituyen prueba
válida. De otro lado, cuando la única prueba es la declaración de la víctima, debemos exigir que venga corroborada por otros elementos probatorios; como aquí ocurre, en tanto que todo ese hostigamiento le ocasiona un síndrome ansioso depresivo, ha sido acreditado en el plenario mediante prueba pericial, ratificada en el juicio oral, cuyo peritos establecen un cuadro clínico compatible con episodios de malos tratos físicos o psicológicos habituales.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
De lo que el recurrente se queja no es de un documento esgrimido en el motivo y que confrontado con algún pasaje de los hechos probados, deje en evidencia este relato por contradecirlo frontalmente, y que sin conjetura alguna probatoria, afirme lo contrario, no; lo que denuncia es que la relación con la víctima no fue una relación análoga a la marital, que no hubo habitualidad en el maltrato, o que su participación en el delito de homicidio intentado no ha quedado probada. Con esta argumentación, es patente que no puede existir documento alguno que lo refute, y menos de naturaleza literosuficiente, y ello por la razón de que las pruebas en que se ha basado la Audiencia han sido personales y no documentales.
El motivo no puede prosperar.
Dada la luz que alumbra el motivo, no pueden cuestionarse los hechos probados, bajo sanción de inadmisión, que aquí se traducirá en desestimación. En ellos se afirma que
Es evidente que el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma todo lo contrario de lo que sostiene el recurrente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Dado el cauce elegido por dicha parte recurrente, hemos de ceñirnos a los hechos probados de la sentencia recurrida. En ellos, se lee lo siguiente:
'II.- El día 23 de agosto de 2015, el acusado y Delfina. se encontraban residiendo en el ante dicho domicilio de Barcelona.
Delfina. gritaba.
Como consecuencia de la caída tuvo...'.
La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, a salvo los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.
A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; las características del arma o de los instrumentos empleados; la indicación o análisis de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del
golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004, de 22 de enero). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.
En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras, las causadas con dolo directo de primero o segundo grado (o de consecuencias necesarias), en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce (o no puede desconocer a causa de su propio estado y de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.
Aplicando la doctrina transcrita al caso enjuiciado, es claro que la inferencia que lleva a cabo la Audiencia es razonable. En efecto, expresiones como 'te voy a matar', la conducta muy violenta que despliega con su
conducta el acusado, el que atemoriza a todos los habitantes de la estancia donde se producen los hechos, al punto que de que no pueden con él, con su comportamiento en extremo violento, o la circunstancia de tomar un destornillador como muestra de que va a utilizar como arma de alta capacidad letal, son marcadores indiciarios de donde puede deducirse con claridad que la conducta del acusado hacía temer lo peor, y lo peor no era sino la pérdida de la vida a manos de su agresor, con una capacidad potencial ejecución que fue puesta de manifiesto, y tomada en consideración por los jueces 'a quibus' al redactar la sentencia recurrida, lo que aquí no puede sino ratificarse.
El motivo no puede prosperar.
Declara el Tribunal 'a quo' en los hechos probados, que el acusado mantuvo una
El Tribunal 'a quo' fundamenta la agravante de parentesco como
El recurrente incide en su recurso en que al afecto no estaba presente entre las partes, pero olvida el recurrente que el afecto no es una característica rigurosamente exigida por la jurisprudencia para aplicar esta agravante.
En efecto, esta Sala Casacional del Tribunal Supremo ya ha declarado en reiterada doctrina que
'ser o haber sido'.
Así, en nuestra STS 610/2016, de 7 de julio, afirmábamos que:
Lo propio en la STS 251/2018, de 24 de mayo:
En consecuencia, no es exigible ese afecto entre las partes, y la relación entre la pareja es asimilable a la matrimonial y con convivencia,
constando debidamente reflejado en los hechos probados ambos elementos exigidos para aplicar la presente agravante del art. 23 CP.
En consecuencia, está bien aplicada la circunstancia agravante de parentesco.
La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece:
Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee:
Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia
contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.
Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.
Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.
Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.
La sentencia recurrida declara en su resultancia fáctica que desde el inicio de la relación, 'el acusado de forma reiterada amedrentaba a la víctima, le tiraba del pelo y le insultaba como
El Tribunal 'a quo' justifica en su sentencia la aplicación de la agravante de género, en la
Como dice nuestra STS 420/2018, de 25 de septiembre, la nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género.
En cuanto al sexo, dice la Sentencia citada, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.
En el caso enjuiciado, destaca el Tribunal 'a quo' que la mujer era agredida constantemente por su pareja, lo que evidencia una posición de dominio, hasta el punto de que le había quitado la documentación, lo que entiende esta Sala Casacional que está referido a una conducta propia de dominación y machismo, con la finalidad de que no pueda circular con libertad sin su consentimiento o autorización, y si se marcha del domicilio le amenaza con divulgar fotos comprometidas de ella, lo que constituye un conjunto de actos de sometimiento psicológico para conseguir una posición de dependencia de la víctima sobre el agresor. Por ello, concluye el Tribunal 'a quo' en el FD 1º. B) que 'el acusado llevó a cabo una conducta altamente violenta generando una conducta de terror y de dominación sobre la víctima'. Todo ello queda evidenciado en el episodio final, cuando la víctima reacciona saltando al vacío desde la terraza al no poder salir de otro modo, por impedirlo el acusado. De igual forma, este acto refleja claramente la situación de subyugación de la que era víctima la mujer debido al terror que se refleja ante 'el escenario del miedo', expresión que ya fijamos en nuestra Sentencia 247/2018, de 8 de mayo. Y ello, con la idea y finalidad de conseguir tal clima de terror para llegar a dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones, lo que implica un acto de dominación y machismo que conduce a la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP que correctamente aplica el Tribunal sentenciador.
Esta situación de
Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.
En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de
También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:
a.-
b.-
c.-
En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en
este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la
Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.
Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición
En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23
del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.
Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.
Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.